Debate

*************************************************************

Fonte: AliceRamos.com - Coluna Info Center
[14/09/11] Ilegalidade e insegurança - por Flávia Lefèvre Guimarães

Quando em maio de 2010 o Presidente editou o Decreto 7.175, instituindo o Plano Nacional de Banda Larga – PNBL e atribuindo a TELEBRÁS funções estratégicas tais como “implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal; prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à Internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público; prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos; e prestar serviço de conexão à Internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços”, acreditei que o Lula havia iniciado o processo de redenção da tunga ao patrimônio público que representou o processo de privatização em 1998.

Isto porque, como todos já sabemos, por intermédio do artifício ilegal das autorizações de Serviço de Rede de Telecomunicações – SRTT, assinadas dois dias antes do leilão das subsidiárias da TELEBRÁS, as concessionárias de telefonia fixa, sem pagar um tostão, se apossaram das redes necessárias para o serviço de comunicação de dados que, de acordo com o art. 207, da Lei Geral de Telecomunicações – LGT, deveriam ter sido objeto de contrato de concessão específico.

Mas minha crença durou pouco, pois o governo foi deixando claro aos poucos que, a despeito do que estava expresso naquele Decreto, sua intenção era negociar no pior sentido com as concessionárias. E essa intenção espúria se revelou quando a sociedade civil passou a cobrar o que ficara acordado na Conferência Nacional de Telecomunicações e está estabelecido na LGT (art. 65): que o serviço vulgarmente denominado de banda larga fosse submetido ao regime público, mas o governo, em resposta, deixou bem claro que não cumpriria a lei, declarando publicamente por diversas vezes que essa “opção” estava descartada.

Entretanto, o que o governo chama de “opção” representa uma afronta à lei. Os governantes são agentes públicos e não podem dizer que não vão cumprir a lei. Atos desta espécie, além de ilegais, têm uma carga de violência e consequências terríveis para a sociedade como um todo.
No caso do serviço de comunicação de dados, as consequências já começaram a se revelar.

Primeiro a União assinou com as teles os Termos de Compromisso para que as concessionárias passassem a estar incluídas no Plano Nacional de Banda Larga. E, estarrecida, verifiquei que este documento não traz uma linha sequer a respeito do caráter público e estratégico das redes vinculadas ao cumprimento das metas ajustadas.

Perguntado pela mídia a respeito deste aspecto, o Ministro Paulo Bernardo respondeu que o Plano Geral de Metas de Competição – PGMC resolveria esta questão, pois será o instrumento que trará as obrigações de compartilhamento de redes, de instalação de pontos de troca de tráfego e parâmetros para a exploração do acesso às infraestruturas que estão sob a posse das empresas com Poder de Mercado Significativo, como é o caso das concessionárias.

Mas as notícias recentemente veiculadas demonstram que o governo está refém de sua opção. As concessionárias estão ameaçando ir ao Poder Judiciário para questionar o PGMC, alegando a ingerência do governo no que denominam de redes e infraestrutura privadas, com base no argumento de que nessas redes o serviço que trafega é prestado em regime privado e, portanto, estariam à margem do poder estatal.

As teles também não querem se submeter ao controle direto da qualidade do serviço que vem prestando à sociedade e, principalmente, não querem ver o preço da oferta do serviço ou acesso às infraestruturas regulado pela ANATEL. Aliás, quanto a este último ponto já tem uma ação na Justiça aspecto desde 2009, questionando a competência da ANATEL para tarifar o backhaul.

Outra informação, consolidada no segundo trimestre deste ano, e que merece destaque nesse contexto é a de que a participação de redes de fibra ótica no provimento de serviços de telecomunicações é de apenas 0,1% (balanço Huawei). Ou seja, o grosso da infraestrutura que vem suportando o crescimento de demanda pelo serviço de comunicação de dados é a infraestrutura antiga vinculada aos contratos de concessão de telefonia fixa e as antigas redes de comunicação de dados apropriadas ilegalmente pelas concessionárias com base nas autorizações de SRTT.

E diante deste quadro de ilegalidades e incertezas, conflitos entre teles e governo, baixos investimentos por parte das concessionárias, que preferem usar seus recursos para incorporar outras empresas, concentrando o mercado com a anuência inadmissível por parte da ANATEL, distribuir resultados aos acionistas e enviar lucros para seus países de origem, o que nos restará?

Num contexto de serviço prestado apenas no regime privado, o que fará o Governo para compatibilizar a necessidade de crescimento da capacidade de redes e investimentos pesados com o atendimento à crescente demanda dos consumidores e com preços módicos, já que estamos falando de serviços públicos?

Tudo seria mais fácil se o governo não resistisse ao cumprimento da lei e garantisse, com a imposição do regime público, o caráter público das redes e infraestrutura e a soberania do Estado estabelecida de forma clara pela Constituição Federal quanto aos serviços de telecomunicações, de modo que estivesse atendidos o interesse social no sentido de se promover a inclusão digital.

Mas o Ministro Paulo Bernardo, em reunião pública ocorrida no início deste ano com dezenas de entidades da sociedade civil disse expressamente que esse caminho é muito complicado e que as licitações demorariam muito; preferiu negociar com as teles, passando por cima do princípio da impessoalidade, e dar a elas, sem licitação, o presente de serem as peças principais do PNBL.

Com isso, nos lançou num plano de incertezas e fragilidade, abdicando do peso do regime público que traria estabilidade e poder inquestionável para que a metas de universalização e continuidade pudessem ser impostos para regular os diversos aspectos relativos à exploração de redes – no atacado e varejo –, que são absolutamente estratégicas para o desenvolvimento social e econômico do país, como, aliás, está expresso no Decreto do Lula.

Será que a Presidente Dilma está recebendo uma versão de toda essa história e concorda com essas ilegalidades e inseguranças que comprometerão, certamente seus planos de reeleição? Será que está tão envolvida com as heranças malditas que não consegue realizar as heranças benditas como o Decreto 7.175∕2010?

E-mail da Colunista: flavialefevre@yahoo.com.br

*********************************************************

Mensagem de José Smolka

[21/09/11]

Oi pessoal,

Todos vocês sabem minha posição com relação aos assuntos levantados pela Dra. Flávia. Há quem me chame de "direitista" por causa disso. Que seja.

Mais uma vez temos uma peroração ideológica embrulhada para presente em uma suposta interpretação lúcida da lei. Eu, porém, sustento que a interpretação defendida pela Dra. Flávia (e muitos outros) é apenas uma forma de tentar promover as suas visões pessoais sobre como a sociedade em geral deveria ser organizada: qualquer coisa menos o capitalismo de livre mercado
e competição real e saudável. Acho interessante que, embora digam-se intransigentes democratas, os proponentes desta visão dita "socialista" esquecem que nenhuma sociedade em grande escala (do tamanho de um Estado nacional, ou maior) conseguiu estabilidade política pela via democrática sem um correspondente estabilidade econômica baseada na economia de mercado (ou seja: no capitalismo).

Assim eu entendo perfeitamente o sentimento de orfandade expresso pela Dra. Flávia (e seus companheiros de ideologia) quando o atual governo resolve não perseguir alguns dos delírios socializóides (eu não os considero sérios o suficiente sequer para merecerem o adjetivo "socialista") expressos no PNBL, nas decisões da Conferência Nacional de Telecomunicações, e em outros tantos textos que se propõem a dar uma guinada à esquerda na prática política no Brasil.

O problema é que a argumentação usada para suporte das teses apresentadas é questionável. Uma coisa que eu sempre me admiro é que a postura geral das pessoas neste setor de opinião é de desconsiderar toda e qualquer evidência concreta que contradiga suas opiniões, seguindo em frente, inabaláveis, com os mesmos argumentos batidos. Para mim isto assemelha-se demais às práticas de propaganda utilizadas em célebres Estados totalitários, à la Goebbels e Stalin. Exemplo: todas as análises técnicas sérias, e pelo menos uma ação já transitada em julgado, consideraram que os procedimentos do processo de privatização das telecomunicações no Brasil ocorreram em boa forma econômica, financeira e jurídica. Mas a Dra. Flávia (e seus companheiros) continuam usando expressões tais como "tunga ao patrimônio público". Curiosamente, pelo menos para mim, estas teses continuam sem encontrar abrigo toda as vezes que são escrutinadas em detalhes pelo Poder Judiciário. Decisões liminares ou de primeira instância sobre assuntos técnicos complicados não são, em minha opinião, uma métrica correta para avaliar a solidez de uma argumentação, porque raramente os juízes nesta instância tem competência (pessoal ou via assessoria) de avaliar todas as implicações. E assim tais decisões seguem um padrão regular: caem nas instâncias superiores, onde há tempo e recursos para melhor instruir os magistrados sobre a matéria em pauta.

Entretanto toda esta judicialização de discussões técnicas tem um outro efeito prático: perde-se muito tempo e dinheiro até que os obstáculos jurídicos, na maior parte insensatos, sejam superados e alguma coisa prática possa ser feita.

A Dra. Flávia é advogada, e eu não. Sou analista de sistemas pela prática profissional, com formação acadêmica em Engenharia Elétrica. Mas arvoro-me no direito de argumentar, no mesmo modo que os advogados: salvo melhor juízo. Vejamos. Sua tese é que as operadoras do STFC praticaram apropriação indébita, pois supostamente receberam a posse dos ativos denominados "bens reversíveis" - que já pertenciam a elas, notem - via autorizações SRTT concedidas "dois dias antes da privatização". Aos fatos...

O texto do famoso art. 207 da LGT (Lei 9.472 de 16/07/1997, publicada no DOU de 17/07/1997) é o seguinte:

Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do serviço dos troncos e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de contrato de concessão, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.
§ 1° A concessão, cujo objeto será determinado em função do plano geral de outorgas, será feita a título gratuito, com termo final fixado para o dia 31 de dezembro de 2005, assegurado o direito à prorrogação única por vinte anos, a título oneroso, desde que observado o disposto no Título II do Livro III desta Lei.
§ 2° À prestadora que não atender ao disposto no caput deste artigo aplicar-se-ão as seguintes disposições:
I - se concessionária, continuará sujeita ao contrato de concessão atualmente em vigor, o qual não poderá ser transferido ou prorrogado;
II - se não for concessionária, o seu direito à exploração do serviço extinguir-se-á em 31 de dezembro de 1999.
§ 3° Em relação aos demais serviços prestados pelas entidades a que se refere o caput, serão expedidas as respectivas autorizações ou, se for o caso, concessões, observado o disposto neste artigo, no que couber, e no art. 208 desta Lei.

Quem são as mencionadas operadoras STFC e do serviço de troncos e suas conexões internacionais abrangidas pelo art. 207? Dois tipos: as controladas pela Telebrás (29 empresas - e suas eventuais subsidiárias criadas para exploração do SMC - listadas no art. 187); e as poucas que não estavam sob o controle da Telebrás (creio que apenas a CRT, a Sercomtel e a CTBC).

Qual a obrigação das operadoras imposta pelo art. 207? No prazo máximo de sessenta dias, contados da promulgação da LGT (até 17/09/1997, portanto), pleitear junto à Anatel (que foi criada pelo art. 8) a celebração do contrato de concessão. E qual a obrigação da Anatel neste meso artigo? Preparar estes contratos de concessão em até 24 meses após a promulgação da LGT (isto é, até 17/07/1999).

Mas tem alguns detalhes (sempre os detalhes...): o parágrafo primeiro do art. 207 diz que o objeto dos contratos de concessão mencionados no caput serão definidos pelo Plano Geral de Outorgas (PGO - Decreto 2.534 de 02/04/1998, publicado no DOU de 03/04/1998). Então não faria sentido elaborá-los antes daquela promulgação. Mais ainda, o leilão de privatização ocorreu em 29/07/1998. Considerando que o prazo limite para a celebração dos contratos de concessão das empresas do então sistema Telebrás estendia-se até depois do leilão de privatização, e que novos contratos teriam que ser celebrados em função do resultado do leilão, acho que a alegação que a emissão de autorizações SRTT, que tem suporte pleno no parágrafo terceiro do art. 207 (afinal elas não se referiam ao STFC), carece de base porque elas não causaram a alegada apropriação indébita do precioso patrimônio público representado pelos bens reversíveis.

Para encerrar eu gostaria de colocar uma indagação minha (que é meio longa). Considerando que no leilão de privatização do sistema Telebrás o Governo Federal alienou cerca de 20% das ações ordinárias em poder da Telebrás, perdendo assim o controle acionário das empresas e, supostamente, o direito de intervir na sua administração. Então, considerando que uma parte considerável, senão a totalidade, dos ativos de rede das empresas - que são o essencial para a prestação do serviço - estão gravados pela reversibilidade e, na prática, não pertencem à operadora, pelo que foi que os vencedores do leilão pagaram? Se foi pelos ativos não-rede e pelo direito de exploração do serviço, então, me desculpem os que contestam este processo, pagaram caro pra dedéu.

[ ]'s

J. R. Smolka

*********************************************************

Mensagem de Flávia Lefèvre

[21/09/11]

Prezado Smolka

É sempre bom debater com você. Gosto de desafios e trocar idéias com alguém com sua experiência é sempre enriquecedor.

Quanto à primeira parte de suas considerações, elas estão no campo político e ideológico e, nesse campo, acredito que não há o que se discutir. Estamos bastante crescidinhos para acreditarmos que você ou eu iremos convencer o outro de nossas respectivas posições. Então: VIVE LA DIFERENCE ET LA DEMOCRACIE!

Entretanto, juridicamente, seu raciocínio apresenta algumas falhas quanto à interpretação do art. 207 da LGT, que foi editada em 16 de julho de 1997. Para explicar o motivo pelo qual acredito que você está equivocado, vale transcrever o inteiro teor deste artigo:

Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral,
inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, BEM COMO DO SERVIÇO DE TRONCOS e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de CONTRATO DE CONCESSÃO, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.

§ 1º A concessão, cujo objeto será determinado em função do plano geral de outorgas, será feita a título gratuito, com termo final fixado para o dia 31 de dezembro de 2005,
assegurado o direito à prorrogação única por vinte anos, a título oneroso, desde que observado o disposto no Título II do Livro III desta Lei.

§ 2º À prestadora que não atender ao disposto no caput deste artigo aplicar-se-ão as seguintes disposições:

I - se concessionária, continuará sujeita ao contrato de concessão atualmente em vigor, o qual não poderá ser transferido ou prorrogado;

II - se não for concessionária, o seu direito à exploração do serviço extinguir-se-á em 31 de dezembro de 1999.

§ 3º Em relação aos demais serviços prestados pelas entidades a que se refere o caput, serão expedidas as respectivas autorizações ou, se for o caso, concessões, observado o

disposto neste artigo, no que couber, e no art. 208 desta Lei.

Veja, Smolka, que o legislador determinou que as subsidiárias da Telebrás pleiteassem a celebração dos contratos de concessão em até SESSENTA DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LEI e não 24 MESES.

Veja, ainda, que a lei fala em contrato de CONCESSÃO e não AUTORIZAÇÃO que são instituto jurídicos absolutamente distintos e com efeitos jurídicos também distintos.

E por que ficou assim determinado? Porque, considerando a decisão do governo FHC de privatizar as subsidiárias da Telebrás, nos termos do Decreto 2.546 de abril de 1998, que "aprovou o modelo de reestruturação e desestatização das empresas federais de telecomunicações supervisionadas pelo Ministério das Comunicações", é fácil compreender que nenhum grupo econômico estaria interessado em adquirir o controle acionário de empresa que não possuísse um contrato de concessão que lhe permitisse explorar o serviço concedido - o STFC.

Sendo assim, temos de lembrar que, até junho de 1998, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações eram explorados, em regime de monopólio estatal, pela Telebrás, sociedade de economia mista, criada pela Lei 5.792, de 11 de julho de 1972.

Isto porque, em 1974 a Telebrás foi levada a condição de "Concessionária Geral para a exploração dos serviços públicos de telecomunicações, em todo o território nacional" pelo decreto 74.379/74. Este decreto ainda autorizava que a Telebrás delegasse concessão para a exploração parcial de serviços públicos de telecomunicações às empresas subsidiárias que, por sua vez, também eram sociedades de economia mista.

A aplicação da Lei 5.792 e do decreto 74.379, resultou em um conglomerado estatal, do qual a Telebrás era a "holding", que era composto de 27 subsidiárias que exploravam serviços de telecomunicações (voz e dados) em âmbito estadual e em uma subsidiária, a Embratel, que explorava os serviços públicos de transmissão de dados em âmbito nacional e internacional e também atuava como operadora da rede de troncos de longa distância e dos satélites Brasilsat.

Ou seja, Smolka, as subsidiárias da Telebrás só podiam atuar como concessionárias porque havia Decreto Presidencial autorizando que a holding Telebrás delegasse para suas subsidiárias os direitos que tinha decorrentes da condição de concessionária geral de todos os serviços de telecomunicações.

As empresas, então, pleitearam a celebração dos contratos de concessão do STFC no prazo legal e assinaram esses contratos em junho de 1998, pouco mais de um mês antes da data do leilão.

Importante lembrar, também, que até este mês de setembro de 2011, quando foi publicada a Lei 12.485/2011 que lhe alterou a redação, o art. 86, da LGT, vigorou com o seguinte teor:

Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os

serviços de telecomunicações objeto da concessão.

Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes da celebração do contrato,

adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas.

Portanto, são dois os seus equívocos, quais sejam:

A) As autorizações de SRTT não cumpriram o papel de contrato de concessão determinado expressamente pela LGT.
Aliás, casos os contratos de concessão dos serviços de tronco e comunicação de dados tivessem sido celebrados, não teríamos a escassez de redes que temos hoje, pois necessariamente teriam sido impostas obrigações de universalização e continuidade, nos termos do parágrafo único do art. 63, da LGT.
Transcrevo:

Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações

classificam-se em públicos e privados.

Parágrafo único.
Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de

universalização e de continuidade.

O art. 64, da LGT, por sua vez estabelecia que:

Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a

própria União comprometa-se a assegurar.

Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral.

E essa foi a maior tunga, Smolka! Na ocasião, apenas o serviço de telefonia fixa foi incluído no regime público, e, com base nessa desculpa esfarrapada de que o serviço de troncos não estava expresso no parágrafo único do art. 64, deixou-se de se celebrar os contratos de concessão nos termos do caput do art. 207 e, pior, violando-se os arts. 85 e 86, aqueles serviços e suas respectivas redes foram repassadas por meras autorizações às concessionárias do STFC.

Tudo isso nos colocou na situação de insuficiência de infraestrutura de rede de dados que estamos hoje. E vamos e venhamos, a comunicação de dados já era de interesse coletivo e essencial naquela época e o governo não poderia ter feito vista grossa para isso.

b) Fomos tungados duplamente: primeiro porque patrimônio público estratégico para o país, tanto pelo aspecto econômico quanto social, foi repassado para a iniciativa privada, de forma ilegal, e segundo, porque assim se deu sem que nenhuma contrapartida de universalização e continuidade fosse estabelecida.

E hoje temos uma banda larga com padrões de qualidade criticados de forma unânime no país e pela UIT e com preços extorsivos!

E agora as concessionárias dizem que não querem se submeter às regras de compartilhamento das redes e obrigações de instalação de pontos de troca de tráfego que se anunciam no Plano Geral de Metas de Competição - agora em fase de consulta pública. Também não querem se submeter ao princípio da neutralidade das redes e às regras de qualidade propostas pela ANATEL, e muito menos ao controle do preço pela exploração das redes, seja no varejo seja no atacado, sob o falacioso argumento de que as referidas imposições representam ingerência indevida do Estado na esfera privada.

Ora, o art. 175, da Constituição Federal, fala o seguinte:

Art. 175. INCUMBE AO PODER PÚBLICO, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, SEMPRE ATRAVÉS DE LICITAÇÃO, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Portanto, Smolka, acredito firmemente que sua posição não tem respaldo jurídico.

Por fim, quanto às suas referências a decisões de primeiro grau de jurisdição, referidas por você como inconsistentes, sou obrigada a concordar que o Judiciário vai mal. Mas as instâncias superiores também; vide a decisão recente do STJ hoje nos jornais com relação à família Sarney, José Roberto Arruda e cia. ...

De qualquer forma, gosto de lembrar de boas e honrosas exceções, como no caso do backhaul e sua reversibilidade denunciada pela PROTESTE em ação civil pública, que foi mantida pelo Presidente do TRF1ª Região e já transitou em julgado, sem que a ANATEL ou a UNIÃO recorressem. Aliás, os aditivos aos contratos de concessão já foram assinados e acho que garantimos, por baixo, R$ 2 bilhões para o Brasil, com essa decisão madura e acertada.

Ah! Me chama de Flávia. Sou mestra mas não doutora. Esse tom formal não combina com as modernidades do nosso mundo virtual.

Abraço.

Flávia Lefèvre Guimarães

*********************************************************

Mensagem de Flávia Lefèvre

[21/09/11]

Oi, Smolka

Esqueci de me referir àquela sua pergunta:

"Para encerrar eu gostaria de colocar uma indagação minha (que é meio longa). Considerando que no leilão de privatização do sistema Telebrás o Governo Federal alienou cerca de 20% das ações ordinárias em poder da Telebrás, perdendo assim o controle acionário das empresas e, supostamente, o direito de intervir na sua administração. Então, considerando que uma parte considerável, senão a totalidade, dos ativos de rede das empresas - que são o essencial para a prestação do serviço - estão gravados pela reversibilidade e, na prática, não pertencem à operadora, pelo que foi que os vencedores do leilão pagaram? Se foi pelos ativos não-rede e pelo direito de exploração do serviço, então, me desculpem os que contestam este processo, pagaram caro pra dedéu".

Os grupos econômicos que adquiriram o controle acionário das subsidiárias Telebrás pagaram baratinho, pois quando o PL da LGT previa que elas poderiam prestar múltiplos serviços (antigo art. 80), o sistema Telebrás foi avaliado em R$ 40 bilhões. Depois das emendas e quando passou a vigorar a restrição até este mês imposta pelo art. 86, o Edital 01/1998 saiu com o valor de R$ 13,5 bilhões e o resultado do leilão foram R$ 22 bilhões.

Lembre que, como as licenças de SRTT não existiam à época do edital, elas não foram contempladas pela avaliação para o leilão. Diferente do que aconteceu com a concessão do STFC que já estava prevista na LGT desde julho de 1997.

Também para responder aquela sua pergunta, eu diria o seguinte para você, até agora a Oi comprou a Brasil Telecom, a Telefonica comprou a Vivo, e obtiveram muuuuuuuiiiiiito lucro aqui com os consumidores jabuticaba. Nada contra o lucro, mas poderiam melhorar um pouquinho a qualidade do serviço, reduzir os seus preços abusivos, errar um pouquinho menos nas faturas e tratar a gente melhor nos call centers.

Até porque, por exemplo, a Vivo esses dias conseguiu um financiamento do BNDES de R$ 3 bilhões, assim como a Telefonica recebeu R$ 2 bilhões em 2007, para a mesma finalidade - investir em redes. E em 2008 tivemos diversos caladões em São Paulo.

E, por fim, vai aí uma doutrina do Prof e Doutor Celso Antonio Bandeira de Mello sobre bens de propriedade privada afetados à serviços público, que seguem o regime de bens públicos, nos termos do art. 99, do Código Civil, que diz:

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

I. Conceito

1. Bens públicos são todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, a União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público ..., BEM COMO OS QUE, EMBORA NÃO PERTENCENTES A TAIS PESSOAS, ESTEJAM AFETADOS À PRESTAÇÃO DE UM SERVIÇO PÚBLICO.

O conjunto de bens públicos forma o "domínio público", que inclui tanto bens imóveis quanto móveis.

(...)

A noção de bem público, tal como qualquer outra noção em Direito, só interessa se for correlata a um dado regime jurídico. Assim, todos os bens que estiverem sujeitos ao mesmo regime público deverão ser havidos como bens públicos. ORA, BENS PARTICULARES QUANDO AFETADOS A UMA ATIVIDADE PÚBLICA (ENQUANTO O ESTIVEREM) FICAM SUBMISSOS AO MESMO REGIME JURÍDICO DOS BENS DE PROPRIEDADE PÚBLICA. LOGO, TÊM QUE ESTAR INCLUÍDOS NO CONCEITO DE BEM PÚBLICO.

(...)

III. Afetação e desafetação dos bens públicos

3. Afetação é a preposição de um bem a um dado destino categorial de uso comum ou especial, assim como a desafetação é sua retirada do referido destino. Os bens dominicais são bens não afetados a qualquer destino público.

(...)

A DESAFETAÇÃO DE BEM DE USO ESPECIAL, TRESPASSANDO-SE PARA A CLASSE DOS DOMINICAIS, DEPENDE DE LEI OU DE ATO DO PRÓPRIO EXECUTIVO, COMO, POR EXEMPLO, AO TRANSFERIR DETERMINADO SERVIÇO QUE SE REALIZAVA EM DADO PRÉDIO PARA OUTRO PRÉDIO, FICANDO O PRIMEIRO IMÓVEL DESLIGADO DE QUALQUER DESTINAÇÃO.

IV. Regime jurídico dos bens públicos

4. Os bens públicos, no Direito brasileiro, marcam-se pelas seguintes características de regime:

a) inalienabilidade ou alienabilidade nos termos da lei, característica, esta, expressamente referida no art. 100 do Código Civil. Os de uso comum ou especial não são alienáveis enquanto conservarem tal qualificação, isto é, enquanto estiverem afetados a tais destinos. SÓ PODEM SÊ-LO (SEMPRE NOS TERMOS DA LEI) AO SEREM DESAFETADOS, PASSANDO À CATEGORIA DOS DOMINICAIS. O fato de um bem estar na categoria de dominical não significa, entretanto, que só por isto seja alienável ao alvedrio da Administração, pois o Código Civil, no art. 101, dispõe que: â€žOs bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei".

Lembre ainda, Smolka, que de 1993 a 1998, no processo de preparação para as privatizações foram feitos investimentos públicos bilionários no sistema Telebrás. Por exemplo, a planta de terminais fixos passou de 11.385 milhões para 20.000 milhões.

Ah!!! E não podemos esquecer que esse mercadinho consumidor aqui não é de se desprezar, né? Somos por volta de 195 milhões, com muitos saindo da pobreza. E explorar esse mercado de 1998 até 2025 utilizando redes públicas certamente vale muito mais do que se pagou na privatização.

Acho que vale a pena transcrever aqui uma matéria publicada pelo Valor Econômico dia 14 de setembro:

Remessa de lucros volta a crescer com crise Européia

Entre os fatores acompanhados pelo Banco Central para avaliar a gravidade da crise europeia está o aumento das remessas de lucros e dividendos de filiais de bancos e empresas multinacionais europeias a seus países de origem. Pressionadas pelas matrizes e pelos governos cuja situação é considerada delicada, como os da Espanha, Portugal e Itália, filiais brasileiras tendem a socorrer seu "caixa central" por meio das remessas. O volume de recursos remetidos às matrizes acumulado nos últimos 12 meses até julho (último dado disponível no BC) chegou a US$ 34,195 bilhões, bem próximo do patamar recorde atingido em setembro de 2008 (US$ 34,952 bilhões), auge da crise financeira internacional.
(...)
Na avaliação do Planalto, o setor mais "sensível" seria o de telecomunicações, onde o capital italiano, espanhol e português tem forte presença. Podem estar ameaçados os investimentos necessários para desenvolver o Programa Nacional de Banda Larga, estimados em R$ 70 bilhões entre 2012 e 2016".

Acho que tá valendo a pena, não é?

Novo abraço.

Flávia

*********************************************************

Mensagem de José Smolka

[21/09/11]

Flávia

Vou passar a chamá-la assim, de acordo com o que você disse lá no final da sua mensagem. Vou intercalar meus comentários no seu texto.

Em 21/09/2011 17:26, Flávia Lefèvre escreveu:

Prezado Smolka

É sempre bom debater com você. Gosto de desafios e trocar idéias com alguém com sua experiência é sempre enriquecedor.

Que bom. Debater idéias, infelizmente, anda meio raro hoje em dia.

Quanto à primeira parte de suas considerações, elas estão no campo político e ideológico e, nesse campo, acredito que não há o que se discutir. Estamos bastante crescidinhos para acreditarmos que você ou eu iremos convencer o outro de nossas respectivas posições. Então: VIVE LA DIFERENCE ET LA DEMOCRACIE!

Vive. Citando Voltaire (embora a frase provavelmente tenha sido somente atribuída a ele): je déteste ce que vous écrivez, mais je donnerai ma vie pour que vous puissiez continuer à écrire. E vamos em frente.

Entretanto, juridicamente, seu raciocínio apresenta algumas falhas quanto à interpretação do art. 207 da LGT, que foi editada em 16 de julho de 1997.

Salvo melhor juízo...

Para explicar o motivo pelo qual acredito que você está equivocado, vale transcrever o inteiro teor deste artigo:

Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, BEM COMO DO SERVIÇO DE TRONCOS e suas conexões
internacionais, deverão pleitear a celebração de CONTRATO DE CONCESSÃO, que será efetivada em

até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.

§ 1º A concessão, cujo objeto será determinado em função do plano geral de outorgas,será feita a título gratuito, com termo final fixado para o dia 31 de dezembro de 2005, assegurado o direito à prorrogação única por vinte anos, a título oneroso, desde que observado
o disposto no Título II do Livro III desta Lei.

§ 2º À prestadora que não atender ao disposto no caput deste artigo aplicar-se-ão as seguintes disposições:

I - se concessionária, continuará sujeita ao contrato de concessão atualmente em vigor,o qual não poderá ser transferido ou prorrogado;

II - se não for concessionária, o seu direito à exploração do serviço extinguir-se-á em 31 de dezembro de 1999.

§ 3º Em relação aos demais serviços prestados pelas entidades a que se refere o caput,serão expedidas as respectivas autorizações ou, se for o caso, concessões, observado o disposto neste artigo, no que couber, e no art. 208 desta Lei.

Veja, Smolka, que o legislador determinou que as subsidiárias da Telebrás pleiteassem a celebração dos contratos de concessão em até SESSENTA DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LEI e não 24 MESES.

Aqui me parece que temos leituras divergentes da mesma frase. Vou recorrer ao dicionário:

Pleitear - V.i. litigar, demandar, contestar na justiça; defender a própria causa ou a de uma parte em juízo. V.t. Discutir, disputar; defender em juízo; candidatar-se.

Dado o contexto da frase, acredito que o significado em destaque seja o apropriado. Então a frase pleitear a celebração do contrato de concessão significa, IMHO, solicitar, requerer, formalizar o pedido, junto à autoridade competente, para que o referido contrato seja lavrado.

Minha leitura, então, é muito simples: as operadoras do sistema Telebrás tinham a obrigação de pedir a lavratura do contrato de concessão em até sessenta dias, contados da publicação da LGT no DOU. E autoridade competente tinha até 24 meses, também contados da publicação da LGT no DOU, para lavrar o contrato e convocar o pleiteante para assiná-lo. Se assim não fosse, e a obrigação fosse da assinatura do contrato de concessão em sessenta dias, como você alega, então para que serve o prazo de 24 meses? Fica sobrando, sem sentido.

Veja, ainda, que a lei fala em contrato de CONCESSÃO e não AUTORIZAÇÃO que são instituto jurídicos absolutamente distintos e com efeitos jurídicos também distintos.

Sem dúvida. Nisto concordamos. E como falava-se de STFC, com obrigação de prestação em regime público, só poderia ser um contrato de concessão.

Entendo que a decisão pela privatização foi expressa desde o Livro IV da LGT (art. 186 e seguintes). O Decreto 2.546 de 14/04/1998 apenas regulamenta a execução da privatização já prevista lá atrás. E não creio que a existência ou não de contrato de concessão prévio ao leilão de privatização fosse fator determinante. Até porque todo mundo sabia do que você vai falar agora.

Isto porque, em 1974 a Telebrás foi levada a condição de "Concessionária Geral para a exploração dos serviços públicos de telecomunicações, em todo o território nacional" pelo decreto 74.379/74. Este decreto ainda autorizava que a Telebrás delegasse concessão para a exploração parcial de serviços públicos de telecomunicações às empresas subsidiárias que, por sua vez, também eram sociedades de economia mista.

Pois é. Como todo mundo sabia disso, então não havia nenhuma insegurança jurídica quanto à legalidade da prestação do STFC pelas operadoras do sistema Telebrás, já que eram delegatárias desta. E também todo mundo sabia que, em função das recomposições societárias que o leilão de privatização necessariamente provocaria, novos contratos de concessão teriam que ser celebrados. E como, ainda por cima, havia a cobertura dos incisos I e II do § 2º do art. 207 da LGT para garantir que tudo era legal, não vejo esta necessidade toda da existência prévia dos contratos de concessão para garantir que os candidatos a comprador no leilão de privatização desistissem de aparecer.

Conforme já disse antes. Eu, você, gato, cachorro, papagaio, periquito, elefante, Roberto Carlos e as baleias sabíamos disto.

As empresas, então, pleitearam a celebração dos contratos de concessão do STFC no prazo legal e assinaram esses contratos em junho de 1998, pouco mais de um mês antes da data do leilão.

Se elas o fizeram então melhor ainda. Só que agora eu não estou entendendo a lógica da sua argumentação no artigo publicado no site AliceRamos.com, porque entendi que você sustentava ali que tais contratos não existiam antes do leilão, e teriam sido substituídos ilegalmente por licenças SRTT.

Importante lembrar, também, que até este mês de setembro de 2011, quando foi publicada a Lei 12.485/2011 que lhe alterou a redação, o art. 86, da LGT, vigorou com o seguinte teor:

Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.

Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes da celebração do contrato, adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas.

Pois é. Mas como a redação foi mudada, e a nova redação não cria mais os alegados empecilhos (que, suspeito eu, ainda assim poderiam ser objeto de interpretação por causa de inconsistências cruzadas entre o art. 86 e o art 68 da LGT). E aqui creio que qualquer arguição com base na redação anterior não prospera, porque é um caso onde a retroação da Lei beneficia. A menos que você convença algum juiz que provocar o caos jurídico e institucional na área de telecom é mais importante.

Portanto, são dois os seus equívocos, quais sejam:

Sim... vejamos um a um.

A) As autorizações de SRTT não cumpriram o papel de contrato de concessão determinado expressamente pela LGT.

Concordo. Nem se esperava isso delas. Mas, pelo que acredito, o prazo para assinatura dos contratos de concessão previsto pelo art. 207 da LGT ainda não havia expirado quando ocorreu o leilão de privatização. E você disse logo aí em cima que os contratos de concessão foram efetivamente assinados, um mês antes do leilão. Então minha opinião é que tudo está mais que certo.

Aliás, casos os contratos de concessão dos serviços de tronco e comunicação de dados tivessem sido celebrados, não teríamos a escassez de redes que temos hoje, pois necessariamente teriam sido impostas obrigações de universalização e continuidade, nos termos do parágrafo único do art. 63, da LGT.

Isto é especulação Flávia. Você acha que se estes serviços houvessem sido definidos da mesma forma que o STFC tudo seria melhor. Há controvérsias.

Transcrevo:
Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.

Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de

universalização e de continuidade.

O art. 64, da LGT, por sua vez estabelecia que:

Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar.

Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral.

Pois é. Só o STFC foi incluído expressamente como sendo de prestação obrigatória em regime público. E se outros serviços tivessem também sido definidos desta forma? Não sei. Argumentos do tipo "E se..." admitem conclusões ao gosto do freguês, portanto não tenho como argumentar objetivamente. Você acha uma coisa. Eu acho outra. E não há saída para isto nestes termos.

Oh Flávia... Eu acho que nós já falamos disso no passado. Mas vamos de novo.

O fato é que nenhum outro serviço de telecom foi mencionado no parágrafo único do art. 64 da LGT, nem em nenhum texto legal posterior, como tendo obrigatoriedade de prestação em regime público. Ponto. Argumentos do tipo "mas devia ser assim..." não vem ao caso.

Minha opinião pessoal é que, no caso específico do serviço de troncos (que era exercido 100% pela Embratel no âmbito interestadual e internacional, e quase isso no âmbito interurbano da maioria dos estados), eu acho que a omissão foi proposital e não teve nada de esfarrapada. Com o PGO era evidente que as novas operadoras de telefonia fixa teriam coberturas geográficas bem amplas (exceto São Paulo, mas este estado é, e sempre foi, um caso à parte). Então que sentido faria obrigá-las a continuar entregando todo o seu tráfego de longa distância apenas para a Embratel e seu eventual espelho (que veio a ser a Intelig)? Num primeiro momento isto continuou valendo apenas para tráfego que cruzasse as borda das regiões de operação definidas no PGO e para o tráfego internacional, mas dentro das regiões operacionais do PGO, cada operadora poderia competir com os fornecedores tradicionais de longa distância. E isto provavelmente tornaria o leilão mais competitivo.

No geral eu concordo com esta idéia. Sei que você discorda, mas não posso fazer nada sobre isso.

Só falta provar que a exigência de regime público de prestação dos serviços teria feito diferença para melhor. Minha opinião é que a única grande diferença entre o regime privado e o regime público é que, neste último, qualquer um pode, a título de expressões bonitas como "o interesse dos consumidores", ou "a universalização do serviço", ou qualquer coisa parecida, empurrar goela abaixo das operadoras todo tipo de obrigação, por mais esdrúxula que seja. E, num contexto onde o poder de regular o serviço é entregue a pessoas cujas maiores credenciais são políticas, e não técnicas, eu tenho sérias reservas quanto à eficácia e eficiência disto.

b) Fomos tungados duplamente: primeiro porque patrimônio público estratégico para o país, tanto pelo aspecto econômico quanto social, foi repassado para a iniciativa privada, de forma ilegal,

Patrimônio público repassado ilegalmente? Data venia... creio que você está indo na conversa de gente que acredita que quem ferve a noventa graus é o ângulo reto. Acho curioso como você (e vários outros) são impermeáveis à lógica da engenharia de construção da rede, desde muito antes da privatização.

A rede de transmissão (ou de troncos, ou backbone + backhaul, como queira) era, na época, prioritariamente e principalmente dedicada ao suporte do tráfego de longa distância do STFC. Por este motivo foi incluída, junto com os equipamentos de comutação e sinalização, na lista de bens reversíveis dos contratos de concessão celebrados pós privatização. Mas esta mesma rede já era, desde muito tempo, compartilhada secundariamente para o suporte a outros serviços de telecom, principalmente na área de comunicação de dados (SLDD, X.25, Frame-Relay, etc.).

O que temos hoje é a evolução natural dos serviços (todos eles) para um modelo de rede de transporte baseado exclusivamente em comutação de pacotes. Isto invalida muitos dos conceitos da LGT e dos PG* (substitua * por MU, MC, etc.) do STFC. O que realmente precisamos é de uma revisão profunda do marco regulatório de telecom para torná-lo capaz de lidar adequadamente com as realidades tecnológicas de agora e do futuro previsível. Brandir a lei arcaica para fazer valer uma crença ideológica que tudo seria melhor no regime público é, no final, um desserviço aos usuários.

e segundo, porque assim se deu sem que nenhuma contrapartida de universalização e continuidade fosse estabelecida.

E hoje temos uma banda larga com padrões de qualidade criticados de forma unânime no país e pela UIT e com preços extorsivos!

Eppur si muove. Assim como o serviço celular, que cresceu enormemente desde a privatização, os serviços de acesso à Internet em banda larga, fixos e móveis, não param de crescer muito acima da média de todos os outros serviços. Existem problemas? Sim. É possível solucioná-los? Sim. O regime público é essencial para isso? Discordo. O pleito da inclusão destes serviços no regime público de prestação só servirá para acossar oficialmente as concessionárias para que atendam a metas de universalização irracionais e inviáveis técnica e/ou economicamente.

E agora as concessionárias dizem que não querem se submeter às regras de compartilhamento das redes e obrigações de instalação de pontos de troca de tráfego que se anunciam no Plano Geral de Metas de Competição - agora em fase de consulta pública. Também não querem se submeter ao princípio da neutralidade das redes e às regras de qualidade propostas pela ANATEL, e muito menos ao controle do preço pela exploração das redes, seja no varejo seja no atacado, sob o falacioso argumento de que as referidas imposições represetam ingerência indevida do Estado na esfera privada.

E muitas vezes é ingerência indevida mesmo. Porque representa o desejo utópico de alguns sobrepujando a realidade objetiva. Convenhamos: a partir do momento que define-se felicidade como direito fundamental do cidadão, então vale tudo. Porque não existem duas pessoas no mundo que concordem totalmente sobre o que é que vai fazê-las felizes. Para uns (muitos) será a posse de dinheiro e outros bens, para outros (nem tantos assim) é uma sociedade solidária, e para outros ainda é a possibilidade de continuar com seu modo de vida tradicional (mesmo que ele seja exercido em lugares ou formas insustentáveis na sociedade moderna).

As operadoras de telecom, como qualquer organismo da sociedade, tem direito a suas opiniões e a expressá-las e defendê-las abertamente. Demonizá-las a priori, apresentando suas teses como fruto de pura ganância e desinteresse pela sua convivência com a coletividade é pior que burrice. Beira a má fé. E olhe que não tenho uma concordância 100% com as visões das operadoras sobre estes temas. Mas ainda defendo intransigentemente a (presumida) citação de Voltaire que fiz antes.

Ora, o art. 175, da Constituição Federal, fala o seguinte:

A Constituição "cidadã" de 1988 é um caso interessante para discussões filosóficas. Ao sairmos do governo militar, a Assembléia Constituinte, me parece, no afã de cristalizar um sentimento de "nunca mais queremos que isto ocorra novamente", procurou embutir no texto constitucional todo tipo de pretensas "salvaguardas" do regime democrático. Algumas delas até como cláusulas pétreas. Minha visão filosófica sobre o que deve ser um texto constitucional é diferente. Acredito que a Constituição deve limitar-se a definir as características do Estado que não devem mudar com facilidade, e deixar coisas como essa aí (que tem a ver com o grau de ingerência que o Estado deve ter sobre a sociedade) para as leis ordinárias. Porque isto é tipicamente coisa ligada ao contrato social do momento, que é mutável. E constitucionalizar o tema só torna mais difícil a adaptação do arcabouço jurídico ao contrato social vigente.

Pois é, Flávia. Você tem desejos sobre o que deveria ser feito na LGT. E eu tenho desejos sobre o que deveria ser feito na Constituição. Empatamos, porque nada disso é real e objetivo. São apenas desejos individuais. Se pudermos juntar muita gente que pense como cada um de nós podemos, pela via do processo democrático, tentar "emplacar" desejos deste tipo, transformando-os em leis. Mas até lá são somente isso: desejos.

Portanto, Smolka, acredito firmemente que sua posição não tem respaldo jurídico.

Certamente. É direito inalienável seu. Mas assim como a sua argumentação não mudou meu ponto de vista, não tenho esperança real que a minha argumentação faça mossas na sua convicção. No dia que tivermos alguma decisão transitada em julgado sobre estes temas, então poderemos avaliar o que é fato e o que é boato. E seguimos democraticamente adiante.

De qualquer forma, gosto de lembrar de boas e honrosas exceções, como no caso do backhaul e sua reversibilidade denunciada pela PROTESTE em ação civil pública, que foi mantida pelo Presidente do TRF1ª REgião e já transitou em julgado, sem que a ANATEL ou a UNIÃO recorressem. Aliás, os aditivos aos contratos de concessão já foram assinados e acho que garantimos, por baixo, R$ 2 bilhões para o Brasil, com essa decisão madura e acertada.

Nós conversamos sobre isso na época, e me parece que você não captou o real espírito do problema do backhaul. Acho que a oportunidade para uma melhor solução acabou escapando. Eu não confundo a incompetência dos advogados da Anatel e da União, bem como o entendimento limitado que o Juiz tem das questões tecnológicas concretas (porque não tem assessoria que preste nessa área para ajudá-lo), com validade intrínseca da argumentação apresentada por você em nome da ProTeste.

Ah! Me chama de Flávia. Sou mestra mas não doutora. Esse tom formal não combina com as modernidades do nosso mundo virtual.

Estive apenas seguindo a praxe que observo no lidar com advogados. De qualquer forma, a partir deste texto estou atendendo seu pedido.
[ ]'s
J. R. Smolka

*********************************************************

Mensagem de José Smolka

[21/09/11]

Oi Flávia.

Esqueci de me referir àquela sua pergunta:

22 GR$ basicamente só pelo direito de explorar o serviço, com os principais ativos gravados pela reversibilidade, o que dá certeza que a modernização (inevitável) deles é investimento que, eventualmente, terá que ser devolvido ao final da concessão? Ainda acho que pagaram caro. A única coisa concreta comprada foi o contrato de concessão.

E aqui eu sou obrigado a concordar com quem reclama que a avaliação da qualidade do serviço prestado não pode ser feita pelo número absoluto de reclamações, mas pelo número relativo (ex.: reclamações/mil clientes). Quando comparados assim os serviços de telecom são tão piores que outros, como, por exemplo, bancos ou o próprio governo (serviços de saúde ou INSS são o vilao óbvio, mas tem muitos mais, inclusive no judiciário).

Et tu, Flavia? Esta é a falácia mais básica sobre as telecomunicações do Brasil: se em São Paulo é assim, então o resto do Brasil deve ser muito pior. Porém a realidade é que São Paulo, apesar do seu tamanho (ou, talvez, justamente por causa dele), não é particularmente bem cuidado. E, graças à incúria estatal pré-privatização, lá estavam as piors carências de investimento para colocar a rede em condições ideais de funcionamento.

A Telefonica vem, ao longo do tempo, tentando fechar este gap. O sucesso tem sido relativo, porque a própria Telefonica manteve alguns dos velhos maus hábitos da Telesp, e trouxe seus próprios maus hábitos de España. O fato de conseguirem os financiamentos prova tão somente que os projetos apresentados ao BNDES mostraram viabilidade.

Acredito que pode melhorar, mas neste momento um dos problemas é que a absorção da Vivo dentro da Telefonica gera muito infighting. Veremos qual das culturas corporativas (fixa ou móvel) prevalecerá.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

I. Conceito

O conjunto de bens públicos forma o "domínio público", que inclui tanto bens imóveis quanto móveis.

(...)

III. Afetação e desafetação dos bens públicos

(...)

IV. Regime jurídico dos bens públicos

4. Os bens públicos, no Direito brasileiro, marcam-se pelas seguintes características de regime:

Como teoria jurídica é interessante. Porém eu, filosoficamente, acho que muita coisa é colocada como "patrimônio público" simplesmente para criar a sensação que o povo está sendo lesado. E minha opinião sobre os tais bens reversíveis entra nesta categoria.

Vamos fazer um exercício hipotético. Uma empresa que é concessionária do STFC pagou pelo controle acionário da empresa, mas os ativos de rede não lhe pertencem, por serem reversíveis. Mesmo que durante a exploração do serviço ela faça a modernização destes ativos (com as devidas substituições na lista de bens reversíveis) eles não lhe pertencem. Agora imagine que algum governo resolva perseguir esta operadora e casse a concessão. A operadora sai do processo cm as mãos abanando, porque não será indenizada pelos ativos que serão revertidos ao término da concessão. Ou seja, o investimento inicial foi só no pedaço de papel que representa a concessão.

E é por isso que eu digo que 22 GR$ por pedaços de papel saiu caro. Muito caro.

Sim. E durante este período, em que as condições políticas para a privatização estavam sendo construídas, o governo deveria deixar que os usuários continuassem a sofrer com o serviço pífio oferecido pela maioria das empresas do sistema Telebrás (com raras e honrosas exceções)? E já que este investimento foi majoritariamente feito em bens que entraram na lista da reversibilidade, qual é o problema? Se a concessão for devolvida, caducar ou for extinta tudo volta ao patrimônio público, não é? Então qual a razão do choro?

Até parece que o mercado brasileiro é uma espécie de vaca leiteira, que só precisa ser devidamente ordenhada ao longo dos anos. Pegando o exemplo da telefonia celular: da privatização para cá já tivemos investimentos com a migração das redes 2G (TDMA e CDMA-2000 para GSM, já completada), a migração das redes analógicas 1G para 2G (AMPS para GSM, já completada), a migração para a rede 3G (GSM para WCDMA, quase completa) e a próxima migração para redes 4G (WCDMA para LTE, começando este ano), sem mencionar os investimentos no core CS e PS da rede celular.. E nas redes fixas: instalação e modernização da rede de acesso em banda larga ADSL, ADSL2 e ADSL2+, substituição das estruturas de transporte metropolitano TDM para MetroEthernet sobre fibras óticas, substituição de enlaces de rádio TDM por enlaces packet radio, implantação do backbone IP/MPLS, substituição do backbone SDH por DWDM, instalação de redes de acesso PON, substituição das centrais de comutação convencionais por softswitches, implantação de IMS... A lista é grande.

Tenho a sincera impressão que se trouxermos para o VPL as séries de pagamentos dos valores pagos na privatização, das receitas de exploração dos serviços, e dos investimentos em modernização da rede, não vai ficar um saldo muito bonitinho não. Então não acho que cabe esse argumento da exploração do mercado ser muito vantajosa a longo prazo. Posso até estar enganado, mas quero ver os números antes de opinar.

Acho que vale a pena transcrever aqui uma matéria publicada pelo Valor Econômico dia 14 de setembro:

Remessa de lucros volta a crescer com crise Européia
Entre os fatores acompanhados pelo Banco Central para avaliar a gravidade da crise europeia está o aumento das remessas de lucros e dividendos de filiais de bancos e empresas multinacionais europeias a seus países de origem. Pressionadas pelas matrizes e pelos governos cuja situação é considerada delicada, como os da Espanha, Portugal e Itália, filiais brasileiras tendem a socorrer seu "caixa central" por meio das remessas. O volume de recursos remetidos às matrizes acumulado nos últimos 12 meses até julho (último dado disponível no BC) chegou a US$ 34,195 bilhões, bem próximo do patamar recorde atingido em setembro de 2008 (US$ 34,952 bilhões), auge da crise financeira internacional.
(...)
Na avaliação do Planalto, o setor mais "sensível" seria o de telecomunicações, onde o capital italiano, espanhol e português tem forte presença. Podem estar ameaçados os investimentos necessários para desenvolver o Programa Nacional de Banda Larga, estimados em R$ 70 bilhões entre 2012 e 2016".

Acho que tá valendo a pena, não é?

o que eu acho é que a imprensa precisa sempre de algo para fazer estardalhaço. Se as matrizes não vão bem, e o mercado aqui ainda está trazendo resultados positivos, qual é o mistério? Qualquer empresa vai procurar canalizar os recursos de forma a reduzir o prejuízo global do negócio. Isto é cíclico. em alguns períodos o fluxo de capital é maior de lá pra cá, e em outros daqui pra lá. o interessante é que as pessoa acham que seja possível ter a vantagem sempre. o que é isso? A "lei de Gérson" aplicada à economia?

[ ]'s

J. R. Smolka

*********************************************************

Mensagem de Flávia Lefèvre

[22/09/11]

Bom dia, Smolka

Calma ... não vamos entrar numa guerra religiosa. Isso aqui é muito mais um debate de idéias entre pessoas que, sinceramente, acreditam que a defesa de suas posições trará o melhor resultado para o nosso país. Um pouco fora de moda, não é? Mas ainda acredito que a história se constrói pelos resultados dos melhores debates.

Acho que nesse sentido, podemos focar nosso debate no seguinte ponto: o serviço de troncos e sua respectiva infraestrutura deveriam ou não estarem contemplados por contratos de concessão?

Na minha opinião, sim, com base no que dispõem o caput e os parágrafo 2º do art. 207, art. 214, o art. 65, parágrafo primeiro, art. 86 e art. 85, todos da LGT. Vejamos:

Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral,

inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do serviço dos troncos e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de contrato de concessão, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.

§ 2º À prestadora que não atender ao disposto no caput deste artigo aplicar-se-ão as seguintes disposições:

I - se concessionária, continuará sujeita ao contrato de concessão atualmente em vigor, o qual não poderá ser transferido ou prorrogado;

II - se não for concessionária, o seu direito à exploração do serviço extinguir-se-á em 31 de dezembro de 1999.

Quanto às suas considerações que teci sobre o Decreto que estabeleceu o modelo de desestatização da Telebrás, pouco importa que ele tenha sido editado em 1998, pois ele nada mais é do que a materialização de garantias que já estavam fixadas na LGT, caso contrário os grupos italiano, espanhol, português e americano não viriam arriscar seus investimentos aqui.

A Embratel era a concessionária do serviço de troncos. Mas ela só pleiteou a celebração do contrato do STFC para ligações de longa distância.

Sendo assim, entendo que se aplica o inc. I, do § 2º, do art. 207. E, considerando que a Embratel tinha a concessão deste serviço por delegação da Telebrás e, posteriormente deixou de ser subsidiária da estatal, a concessão dos serviços de troncos voltou para a Telebrás - que exercia o papel de "Concessionária Geral dos Serviços de Telecomunicações", assim como a infraestrutura, nos moldes do que dispõe o art. 102, da LGT, que dispõe:

Art. 102. A extinção da concessão transmitirá automaticamente à União a posse dos bens reversíveis.

Tendo em vista que o mesmo inc. I determina que o contrato de concessão não poderia ser transferido ou prorrogado, a celebração das autorizações de SRTT não poderiam ter sido celebradas, pois na prática significaram a transferência do objeto da concessão dos serviços de troncos.

Corrobora esse entendimento, o que se encontra no § 3º, do art. 207, que fala: "Em relação aos demais serviços prestados pelas entidades a que se refere o caput, serão expedidas as respectivas autorizações ou, se for o caso, concessões, observado o disposto neste artigo, no que couber, e no art. 208 desta Lei".

Destaco o seguinte: os demais serviços não descritos no caput do art. 207. Mas os serviços de troncos estão expressamente previstos ali e, mais, com a determinação inequívoca de que sejam objeto de contrato DE CONCESSÃO e não autorização, como o que ocorreu.

Veja que o art. 214 estabeleceu as regras de transição:

Art. 214. Na aplicação desta Lei, serão observadas as seguintes disposições:

I - os regulamentos, normas e demais regras em vigor serão gradativamente substituídos por regulamentação a ser editada pela Agência, em cumprimento a esta Lei;

II - enquanto não for editada a nova regulamentação, as concessões, permissões e autorizações continuarão regidas pelos atuais regulamentos, normas e regras;

III - até a edição da regulamentação decorrente desta Lei, continuarão regidos pela Lei no 9.295, de 19 de julho de 1996, os serviços por ela disciplinados e os respectivos atos e

procedimentos de outorga;

IV - as concessões, permissões e autorizações feitas anteriormente a esta Lei, não reguladas no seu art. 207, permanecerão válidas pelos prazos nelas previstos;

V - com a aquiescência do interessado, poderá ser realizada a adaptação dos instrumentos de concessão, permissão e autorização a que se referem os incisos III e IV deste

artigo aos preceitos desta Lei;

VI - a renovação ou prorrogação, quando prevista nos atos a que se referem os incisos III e IV deste artigo, somente poderá ser feita quando tiver havido a adaptação prevista no

inciso anterior.

Ora, a excrescência do SCM só veio a ser editada por Resolução da ANATEL em agosto de 2001. Sendo assim e considerando que ninguém pleiteou a celebração da concessão dos serviços de troncos, seguindo as regras, a Telebrás deveria ter: ou instaurado licitação para a contratação desse serviço; ou ter ela própria continuado a prestar o serviço.

E isto porque o art. 86 não autorizava que as concessionárias do STFC prestassem outro serviço que não fosse este e porque o art. 85 determina que, para cada modalidade de serviço deve haver um contrato específico.

Voltando ao § 3º, do art. 207, temos ainda que interpretá-lo sistematicamente com o que dispõe o § 1º, do art. 65, com o seguinte teor:

Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação:

I - exclusivamente no regime público;

II - exclusivamente no regime privado; ou

III - concomitantemente nos regimes público e privado.
§ 1º Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de

universalização.

§ 2º A exclusividade ou concomitância a que se refere o caput poderá ocorrer em âmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas.

Nessa direção, impossível não reconhecer que o serviço de troncos é de interesse coletivo e essencial, motivo pelo qual entendo que ele também deveria ter sido incluído no regime público, posteriormente e por decreto do poder executivo, como determina o art. 18, da LGT.

Se eu fosse acionista da Telebrás, eu ia correr atrás dessas redes ... elas valem muito. Não é a toa que as concessionárias brigam com unhas e dentes por elas.

Bom ... acho que era isso que eu tinha a considerar.

Bom dia e abraço!

Flávia

*********************************************************

Mensagem de José Smolka

[2209/11]

Em 22/09/2011 07:55, Flávia Lefèvre escreveu:

Bom dia, Smolka

Pra você também Flávia.

Calma ... não vamos entrar numa guerra religiosa.

Detesto guerras religiosas

Isso aqui é muito mais um debate de idéias entre pessoas que, sinceramente, acreditam que a defesa de suas posições trará o melhor resultado para o nosso país. Um pouco fora de moda, não é?

Sem uma agenda de interesses políticos e/ou econômicos por trás? Muito, muito raro hoje em dia.

Mas ainda acredito que a história se constrói pelos resultados dos melhores debates.

Concordo.

Acho que nesse sentido, podemos focar nosso debate no seguinte ponto: o serviço de troncos e sua respectiva infraestrutura deveriam ou não estarem contemplados por contratos de concessão?

Feito.

Na minha opinião, sim, com base no que dispõem o caput e os parágrafo 2º do art. 207, art. 214, o art. 65, parágrafo primeiro, art. 86 e art. 85, todos da LGT. Vejamos:

Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do serviço dos troncos e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de contrato de concessão, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.

§ 2º À prestadora que não atender ao disposto no caput deste artigo aplicar-se-ão as seguintes disposições:

I - se concessionária, continuará sujeita ao contrato de concessão atualmente em vigor, o qual não poderá ser transferido ou prorrogado;

II - se não for concessionária, o seu direito à exploração do serviço extinguir-se-á em 31 de dezembro de 1999.

A Embratel era a concessionária do serviço de troncos. Mas ela só pleiteou a celebração do contrato do STFC para ligações de longa distância

Agora uma pausa... porque aqui é o fulcro de toda a sua argumentação. Con su permiso, vou ignorar todo o resto da sua argumentação por enquanto, porque se isto aqui não for destrinchado e entendido nada mais importa.

O serviço de troncos existia no cenário regulatório pré-LGT? Sim. E era monopólio da Embratel? Depende... O finado CBT (Lei 4.117 de 27/08/1962) definia o que eram os tais troncos no art. 8º:

Art. 8º Constituem troncos do Sistema Nacional de Telecomunicações os circuitos portadores comuns, que interligam os centros principais de telecomunicações.
§ 1º Circuitos portadores comuns são aqueles que realizam o transporte integrado de diversas modalidades de telecomunicações.
§ 2º Centros principais de telecomunicações são aqueles nos quais se realiza a concentração e distribuição das diversas modalidades de telecomunicações, destinadas ao transporte integrado.
§ 3º Entendem-se por urbanas as redes telefônicas situadas dentro dos limites de um município ou do Distrito Federal, e por interurbanas as intermunicipais dentro dos limites de um Estado ou Território.

Então, em minha interpretação, os troncos eram todos os meios de interconexão, comuns a todos os serviços, de âmbito intermunicipal, interestadual e internacional. Os meios de interconexão em nível urbano, embora usassem a mesma tecnologia e suportassem os mesmos serviços, eram de responsabilidade da operadora local. Resumindo, no jargão dos engenheiros de telecom: estamos falando da rede de transmissão ou, no jargão mais moderno, da rede de transporte, e toda a gestão (planejamento, implantação e operação) da rede de transmissão de longa distância (intermunicipal, interestadual e internacional) cabia à Embratel.

Ótimo, mas o que a LGT inovou nesta área. Como infelizmente ela não é explícita existe espaço para interpretações divergentes. Você deu a sua, e eu respeitosamente discordo. Provavelmente este é o tributo a pagar pelo nosso processo legislativo, onde você sabe como um PL entra, mas não como ele vai sair. Nem tem garantia de consistência interna no produto final. Citando Mark Twain: "Those that respect the law and love sausage should watch neither being made".

Qual o espírito que animava os redatores (e emendadores) da LGT com relação ao portfólio dos serviços de telecom prestados pelas operadoras do então sistema Telebrás? Como você mencionou em outra mensagem, provavelmente a idéia inicial era qualificar as operadoras como multisserviços, prestando o STFC em regime público como concessionárias ou autorizatárias, conforme o caso, e prestando os demais serviços de telecom em regime privado, como permissionárias.

Durante o processo de negocia daqui e emenda de lá, o art. 86 acabou tendo aquela redação, que dá a impressão que as empresas que viessem a prestar o STFC não poderiam fazer outra coisa. Mas o parágrafo único dá a brecha de saída, pelo split da ganhadora da licitação em uma empresa prestadora do STFC, e outra para os demais serviços, dentro do mesmo grupo de controle econômico. E, dentro desta redação antiga, eu veria como razoável imaginar que todas as operadoras fixas assinassem um TAC comprometendo-se a fazer esse split. Mas como isso mudou, não importa mais.

A questão relevante para o destino do serviço de troncos é que a LGT, no parágrafo único do art. 64, e o PGO-1 (Decreto 2.534, de 02/04/1998), nos incisos I, II e III do § 2º do art. 1º, formalizaram a existência de três modalidades para o STFC: local, longa distância nacional (LDN) e longa distância internacional (LDI). E veja só o que diz o art. 2º do PGO-1:

Art 2º São direitos das prestadoras do serviço a que se refere o art. 1º a implantação, expansão e operação dos troncos, redes e centrais de comutação necessários à sua execução, bem assim sua exploração industrial. (grifos meus)

Interpreto:

Implantação, expansão e operação dos troncos = serviço de troncos;
Sua exploração industrial = liberdade para suportar outros serviços, próprios ou de terceiros, sobre estes troncos.

Para mim, salvo melhor juízo, isto define claramente a morte do antigo serviço de troncos, e a vinculação dos ditos troncos às concessões/autorizações para exploração do STFC. Resta a questão de quais modalidades são possíveis para cada concessionária/autorizatária, mas o art. 9º do PGO-1 diz que:

Art 9º A desestatização de empresas ou grupo de empresas, citadas no art. 187, da Lei nº 9.472, de 1997, implicará, para a respectiva Região, a imediata instauração, pela Agência Nacional de Telecomunicações, de processo licitatório para:
I - relativamente às Regiões I, II e III, expedição, em cada Região, para um mesmo prestador, de autorizações para exploração do serviço local e do serviço de longa distância nacional de âmbito intra-regional;
II - relativamente à Região IV, expedição, para um mesmo prestador, de autorizações para exploração do serviço de longa distância nacional de qualquer âmbito e do serviço de longa distância internacional.
§ 1º Uma mesma empresa poderá deter autorizações em mais de uma Região dentre as previstas no inciso I deste artigo.
§ 2º Fica vedada a qualquer empresa, sua coligada, controlada ou controladora deter qualquer autorização dentre as previstas no inciso I simultaneamente com aquelas referidas no inciso II deste artigo.
§ 3º A obtenção de autorização prevista neste artigo por concessionária do serviço a que refere o art. 1º, sua coligada, controlada ou controladora implicará a obrigatória transferência do seu contrato de concessão a outrem, no prazo máximo de dezoito meses, contado a partir da data de expedição da autorização.

As regiões de operação são definidas no anexo I do PGO-1. Isto, portanto, liberou as operadoras das regiões I, II e III (respectivamente, Telemar, Brasil Telecom, Telefonica e seus "espelhos") a operarem STFC nas modalidades local e LDN intra-regional, e as operadoras da região IV (Embratel e sua "espelho", a Intelig) a operarem STFC nas modalidades LDN (intra e interregional) e LDI. E a postura da embratel, ao assinar o seu contrato de concessão assim, corrobora este entendimento.

Não consigo ver base jurídica sólida fora disto, e é assim que eu percebo a situação. Não acho que tenha havido nada de ilegal nem errado conceitualmente na forma como as coisas foram feitas, nem na sua evolução posterior. Podia ser diferente? Sim, claro. Seria melhor? Não tenho bola de cristal, mas especificamente no caso da definição do serviço de troncos no regime público, não creio que melhorasse.

[ ]'s

J. R. Smolka

*********************************************************

Mensagem de Flávia Lefèvre

[23/09/11]

Bom dia, Smolka

Desculpe os grandes intervalos entre nossas conversas. É que a rotina de prazos, audiências etc ... me toma e pela manhã a cabeça está descansada e o telefone não toca.

Então vamos lá!

Primeiro quanto à sua interpretação sobre a abrangência do art. 2º do Decreto do primeiro PGO - 2.534/1998. Vou transcrevê-lo:

Art 1º O serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral será prestado nos regimes público e privado, nos termos dos arts. 18, inciso I, 64 e 65, inciso III, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e do disposto neste Plano Geral de Outorgas.
§ 1º Serviço telefônico fixo comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia.
§ 2º São modalidades do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral o serviço local, o serviço de longa distância nacional e o serviço de longa distância internacional, nos seguintes termos:
I - o serviço local destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados em uma mesma Área Local;
II - o serviço de longa distância nacional destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados em Áreas Locais distintas no território nacional; e
III - o serviço de longa distância internacional destina-se à comunicação entre um ponto fixo situado no território nacional e um outro ponto no exterior.
Art 2º São direitos das prestadoras do serviço a que se refere o art. 1º a implantação, expansão e operação dos troncos, redes e centrais de comutação necessários à sua execução, bem assim sua exploração industrial.

Ou seja, trata-se dos troncos relativos e necessários para a prestação do STFC e não de todos os troncos de interconexão como você mesmo disse, operados pela Embratel.

Você mesmo disse o seguinte:

"Resumindo, no jargão dos engenheiros de telecom: estamos falando da rede de transmissão ou, no jargão mais moderno, da rede de transporte, e toda a gestão (planejamento, implantação e operação) da rede de transmissão de longa distância (intermunicipal, interestadual e internacional) cabia à Embratel".

Veja o que dispunha a Portaria 525/1988, que me foi gentil e oportunamente passada pelo Rogério Gonçalves:

I - A Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. - EMBRATEL, compete:

A) Implantar, expandir e operar:

1 - Os troncos interestaduais para o transporte Integrado de telecomunicações;

2 - Os troncos e redes necessários à execução dos serviços que lhe forem atribuídas;

3 - Os centros de comutação Interestadual dos serviços públicos de telecomunicações;

4 _ As estações terrenas vinculadas aos centros de controle de seus satélites de telecomunicações, e aos serviços públicos de telecomunicações interestaduais e internacionais via satélite, observado o disposto no item

5- Os centros de comutação e os meios associados às conexões internacionais dos Serviços públicos de telecomunicações, exceto as ligações fronteiriças definidas como ligações internacionais diretas entre cidades afastadas no máximo 50 (cinqüenta quilômetros da linha de fronteira;

6 - Os centros de televisão, (CTV) de calor classe;

7 - As estações costeiras do serviço móvel marítimo público-restrito.

B) Explorar industrialmente os meios de telecomunicações por ela operados;

Sendo assim, não posso concordar com sua interpretação EXTREMAMENTE GENEROSA para as concessionárias e prejudicial para o patrimônio público.

Os outros troncos e as redes de transporte de dados eram operados pela Embratel e não foram contemplados por nenhum contrato de concessão específico, como manda de forma expressa o caput do art. 207, da LGT.

Concordo com você (finalmente, heim!!!) que outra empresa do mesmo grupo econômico da concessionária poderia operar o serviço de troncos e/ou comunicação de dados.

Todavia, respeitando a Constituição Federal (art. 175, caput), que diz que a contratação tem de ser feita "SEMPRE através de licitação" e o art. 207, da LGT, que determina que o contrato seja de CONCESSÃO e não autorização.

Portanto, acredito firmemente que o processo foi ilegal e lesivo ao patrimônio público, lançando na incerteza e insegurança não só a sociedade como um todo, mas também as concessionárias.

Hoje, segundo estudo da Hauwei, apenas 0,1% do provimento do serviço de comunicação de dados se dá sobre fibras óticas, que estão concentradas nos centros de maior renda do país. Ou seja, as concessionárias, que dominam os mercados de banda larga, estão utilizando a infraestrutura do STFC, para prestarem serviço hoje, ilegalmente, prestado em regime privado, promovendo subsídio cruzado proibido pelo art. 103, da LGT, privilegiando os consumidores com alta renda, em absoluta distorção e contra os objetivos e fundamentos da República de erradicar as diferenças sociais e regionais, nos termos dos arts. 1º e 3º, da Constituição Federal.

Os poderes públicos gastam bilhões por ano pagando pelo serviço precário prestado pelas concessionárias.

Então e já contrapondo seu entendimento expresso na sua resposta à minha mensagem, por meio da qual me referi ao crescimento da remessa de lucros para a Europa, não haveria problema nenhum se as filiais auxiliassem a matriz em época de crise, desde que não se tirasse bilhões de recursos públicos do BNDES, sob o pretexto de realizar investimentos para a melhoria do serviço e não se cumprisse essa finalidade.

Sinceramente, não vejo nenhum benefício econômico ou social neste caminho que se trilhou até aqui.

Os serviços de telecomunicações estão concentrados nas mãos dos consumidores com mais renda, como mostram os estudos recentes do IPEA.

O governo abriu a exploração do mercado de banda larga para as concessionárias, sem lhes impor contrapartidas de investimento em redes e garantir o caráter público da infraestrutura.

O pretexto de que os impedimentos do art. 86, da LGT, caíram é relativo. Isto porque os contratos de concessão tiveram suas equações econômico financeira fixadas na realidade anterior e, portanto, a situação obrigatoriamente, terá de ser revista, como manda expressamente a própria Lei 12.485/2011, que se originou do PLC 116.

Enfim, Smolka ... quem viver, verá!

Abraço e bom fim de semana!!!

Flávia

*********************************************************

Mensagem de José Smolka

[23/09/11]

Em 23/09/2011 08:39, Flávia Lefèvre escreveu:

Bom dia, Smolka
Desculpe os grandes intervalos entre nossas conversas. É que a rotina de prazos, audiências etc ... me toma e pela manhã a cabeça está descansada e o telefone não toca.
Então vamos lá!

Boa tarde Flávia,

Sem problemas com relação ao intervalo entre mensagens. Eu mesmo também não tenho todo o tempo do mundo para pensar no que vou escrever. E este tipo de assunto requer uma boa dose de dedicação mental, pelo menos para mim que não estou habituado a ficar esgrimindo argumentos jurídicos. Enfim... Vamos lá. Desta vez sem deixar nada de fora.

Primeiro quanto à sua interpretação sobre a abrangência do art. 2º do Decreto do primeiro PGO - 2.534/1998. Vou transcrevê-lo:

Art 1º O serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral será prestado nos regimes público e privado, nos termos dos arts. 18, inciso I, 64 e 65, inciso III, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e do disposto neste Plano Geral de Outorgas.
§ 1º Serviço telefônico fixo comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia.
§ 2º São modalidades do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral o serviço local, o serviço de longa distância nacional e o serviço de longa distância internacional, nos seguintes termos:
I - o serviço local destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados em uma mesma Área Local;
II - o serviço de longa distância nacional destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados em Áreas Locais distintas no território nacional; e
III - o serviço de longa distância internacional destina-se à comunicação entre um ponto fixo situado no território nacional e um outro ponto no exterior.
Art 2º São direitos das prestadoras do serviço a que se refere o art. 1º a implantação, expansão e operação dos troncos, redes e centrais de comutação necessários à sua execução, bem assim sua exploração industrial.

Ok. Mesmos artigos, parágrafos e incisos que eu já tinha citado. Mas você optou por outros grifos. Chegaremos a eles (os grifos) no devido tempo.

Ou seja, trata-se dos troncos relativos e necessários para a prestação do STFC e não de todos os troncos de interconexão como você mesmo disse, operados pela Embratel.
Você mesmo disse o seguinte:
"Resumindo, no jargão dos engenheiros de telecom: estamos falando da rede de transmissão ou, no jargão mais moderno, da rede de transporte, e toda a gestão (planejamento, implantação e operação) da rede de transmissão de longa distância (intermunicipal, interestadual e internacional) cabia à Embratel".

Com relação às redes de transmissão e à Embratel? Disse e sustento, porque é verdade. E cabe um detalhe aqui: que eu saiba, após a privatização, mesmo considerando que o direito à exploração do STFC na modalidade LDN intra-regional estava assegurado aos novos operadores das regiões I, II e III, não houve nenhuma transferência de ativos da rede de transmissão da Embratel para estes. Eles tiveram que construir suas próprias redes de transmissão regionais, através de conexões intermunicipais (em parte já existentes) e interestaduais, para poderem competir de fato com a Embratel nesta modalidade do STFC. Este foi investimento novo, também usado para suporte ao STFC, sem que houvessem ativos prévios à privatização para integrar a lista de bens reversíveis. Qual seria o status destes ativos em caso de eventual rescisão do contrato de concessão?

O "X" da questão está na sua frase: "troncos relativos e necessários para a prestação do STFC e não de todos os troncos de interconexão". Assumo que cometi um erro na minha argumentação: ela pressupõe que o leitor tenha um conhecimento, pelo menos elementar, da forma como as redes de transmissão são construídas e operadas. E isto não é necessariamente verdade, e dá margem a esse tipo de engano. Mas também vou chegar a isto mais adiante.

Veja o que dispunha a Portaria 525/1988, que me foi gentil e oportunamente passada pelo Rogério Gonçalves:

Pois é... Lá atrás nós três (eu, você e o Rogério) já debatemos este ponto da rede de troncos. Mas nem ele, nem você, ficaram convencidos ou satisfeitos. Talvez por causa do tipo de erro que falei acima. Isto, vindo de você, que não tem proximidade com a área técnica de telecom, é aceitável. Já o Rogério é outra história. He should know better.

Como você simpatizou com a argumentação dele, tudo acabou desembocando naquela ação sobre o decreto do PGMU com backhaul. Que rendeu liminar em 1ª instância, que não foi revogada pela 2ª instância, mas cujo mérito ainda não foi julgado, nem mesmo em 1ª instância, certo? Minha conclusão: a argumentação (sua e da defesa) mexe com temas técnicos que nem o juiz de 1ª instância, nem o da 2ª, entendem bem (nem querem entender - isso é problema para os assessores de gabinete), mas como a ação trata do sensível tema do suposto prejuízo ao interesse público, ninguém quer correr riscos. Portanto melhor parar tudo com uma liminar até podermos entender esta barafunda.

I - A Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. - EMBRATEL, compete:
A) Implantar, expandir e operar:
1 - Os troncos interestaduais para o transporte Integrado de telecomunicações;
2 - Os troncos e redes necessários à execução dos serviços que lhe forem atribuídas;
3 - Os centros de comutação Interestadual dos serviços públicos de telecomunicações;
4 - As estações terrenas vinculadas aos centros de controle de seus satélites de telecomunicações, e aos serviços públicos de telecomunicações interestaduais e internacionais via satélite, observado o disposto no item
5- Os centros de comutação e os meios associados às conexões internacionais dos Serviços públicos de telecomunicações, exceto as ligações fronteiriças definidas como ligações internacionais diretas entre cidades afastadas no máximo 50 (cinqüenta quilômetros da linha de fronteira;
6 - Os centros de televisão, (CTV) de calor classe;
7 - As estações costeiras do serviço móvel marítimo público-restrito.
B) Explorar industrialmente os meios de telecomunicações por ela operados;

Não consegui localizar online esta portaria (só no próprio site do Rogério). Mas qual a novidade? Ela vigeu no período pré-LGT, e apenas regulamentava o que o finado CBT já dizia. Embora estejamos chovendo no molhado aqui, é importante salientar que: o fato de haver mais de um item da portaria mencionando troncos (interestaduais e necessários à execução de serviços), isto não significa que, na prática concreta da engenharia da rede de transmissão, eles fossem realizados como entidades físicas separadas! E isto faz toda a diferença.

Sendo assim, não posso concordar com sua interpretação EXTREMAMENTE GENEROSA para as concessionárias e prejudicial para o patrimônio público.

Sei disso. Mas ainda assim, nem que seja pelo bem das demais pessoas que acompanham passivamente esta conversa, vou explicar novamente o que penso ser o correto.

As concessionárias têm, sim, o direito de explorar os troncos: a) mas apenas aqueles necessários para a prestação do STFC em nível urbano e b) que estejam abrangidos por sua área de concessão, como determinado pelo Decreto 2.543/1988.
Os outros troncos e as redes de transporte de dados eram operados pela Embratel e não foram contemplados por nenhum contrato de concessão específico, como manda de forma expressa o caput do art. 207, da LGT.

Ah... Um avanço. Pelo menos concordamos que, dentro das suas regiões de operação, as novas concessionárias podiam explorar os tais troncos (e que, dentro destas áreas, não houve repasse de ativos entre a Embratel e as novas concessionárias para qu a efetiva exploração do serviço pudesse ocorrer).

Desculpe-me o tom jocoso, mas: que outros troncos, cara-pálida? Todo o tráfego (STFC, dados, TV, o escambau) trafegava sobre os mesmos troncos. A separação dos tráfegos era lógica, e não física. Não existiam equipamentos de transmissão separados e etiquetados: "isto é só para o STFC" e "isto é para o resto do tráfego". Todos os tipos de tráfego conviviam (e convivem até hoje) sobre a mesma estrutura física de transporte. Repito: a segregação entre os tráfegos é apenas lógica, e não física!

Se isto é difícil de entender, sugiro uma olhada neste artigo do meu blog. Lá no final tem esta figura, que descreve a arquitetura típica de uma rede de telecom brasileira do período pré-privatização. Os enlaces entre os multiplexadores TDM (os triângulos da figura) seguiam uma hierarquia (conhecida como PDH) onde agregados cada vez maiores de tráfego são incorporados em enlaces de capacidade cada vez maior. Este outro artigo do meu blog mostra, nesta figura, a estrutura da hierarquia PDH de multiplexação TDM ITU-T em uso na época (esta é conhecida como hierarquia E, e seu relacionamento com a hierarquia T, usada nos Estados Unidos, e com a hierarquia J, usada no Japão, está nesta outra figura daquele mesmo artigo).

Nos níveis urbano e interurbano intraestadual o mais comum era usar enlaces (ou troncos, como queira) E1 (2 Mbps) ou E3 (8 Mbps). Já nos níveis interestadual e internacional partia-se para enlaces E3 (34 Mbps) ou E4 (140 Mbps). A Embratel certamente tinha (e provavelmente ainda tem) enlaces em todos os 4 níveis da hierarquia E. As operadoras estaduais normalmente só tinham enlaces E1 ou E3, e tiveram que investir em enlaces de maior capacidade para poder agregar o tráfego interestadual intrarregional. Como este investimento foi novo, elas partiram logo para modernizar estes enlaces, adquirindo equipamentos SDH, que servem ao mesmo propósito, somente com outra tecnologia (veja este artigo e esta figura).

O essencial a entender é que, embora seja possível identificar a origem de cada bit de informação dentro de um agregado de, digamos, 34 Mbps (ou de 155 Mbps ou 622 Mbps, nos agregados SDH em uso corrente hoje em dia), não existe sentido prático ou econômico nisto. O máximo que pode-se dizer é que espera-se (porque é um sistema estatístico, não determinístico) que o particionamento de tráfego em um enlace seja de x% para o STFC e (100 - x)% para os demais tráfegos. Mas eles continuarão cursando juntos, entrelaçados no tempo (no caso dos enlaces PDH e SDH) ou em frequência (no caso dos enlaces DWDM).

Vale lembrar, também, que várias empresas do sistema Telebrás (lembrando rapidamente, Telesp, Telerj, Telemig, Telepar e Telebahia, talvez mais) já operavam seus próprios esquemas de exploração industrial dos enlaces de transmissão intraestaduais, mesmo antes da privatização, com suporte a transmissão de sinais de TV, redes de comutação de pacotes e outros serviços. Então o que ocorreu com a LGT não foi uma inovação, mas o reconhecimento de uma situação de facto. A portaria 525 do minicom citada acima trata, essencialmente, de resolver administrativamente um destes "conflitos de fronteira" entre a Embratel e as operadoras estaduais.

Tanto é assim que, para manter aquela rede de dados operando e justificar que as concessionárias o fizessem contra o que dispunha o art. 86, com a redação que vigorou até este mês, foi utilizado o artifício ilegal das autorizações de SRTT.

Não vejo assim. Amim parece que a autorização SRTT apenas reconhece o fato que os demais serviços são prestados sobre a rede de transmissão, concomitantemente com o STFC, e regulamenta isso. Querer dar a essas licenças o papel que você atribui é um exagero, em minha opinião.

Concordo com você (finalmente, heim!!!) que outra empresa do mesmo grupo econômico da concessionária poderia operar o serviço de troncos e/ou comunicação de dados.

E não mudaria nada. Continuaria, em termos práticos, tudo igual. Porque os enlaces continuariam a ser compartilhados inextricavelmente por todos os serviços.

Todavia, respeitando a Constituição Federal (art. 175, caput), que diz que a contratação tem de ser feita "SEMPRE através de licitação" e o art. 207, da LGT, que determina que o contrato seja de CONCESSÃO e não autorização.

Minha vez de citar.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos

Então esta obrigatoriedade existe somente para serviços prestados em regime público, e não privado, como é hoje. Sendo regime privado, basta a autorização, sem necessidade de licitação. E acho que não tem problema nenhum em continuar assim.

E o art. 207 da LGT convoca as empresas para pleitear seus contratos de concessão, no que está corretíssimo, uma vez que o serviço mencionado ali é o STFC, que deve ser prestado em regime público conforme dispõe a própria LGT. Só que meu raciocínio, já explicado antes, é que a nove definição do STFC feita na LGT e no PGO-1 incorpora e extingue o antigo serviço de troncos. Interpretar o art. 207 da LGT como tendo o significado de dar sobrevida (e equiparação com o STFC) ao serviço de troncos, é forçar demais a barra.

Portanto, acredito firmemente que o processo foi ilegal e lesivo ao patrimônio público, lançando na incerteza e insegurança não só a sociedade como um todo, mas também as concessionárias.

Respeitosamente discordo, mas já disse tudo que tinha a dizer a respeito disso. Você e o Rogério acreditam nisso. Eu não.

Se o contrato de concessão do serviço de comunicação de dados tivesse sido celebrado, teríamos metas de universalização, como o que ocorreu com o STFC, e, certamente, teríamos muito mais investimentos feitos com o foco voltado para os interesses sociais e econômicos do país.

Isto é especulação. Como já disse antes, argumentos começados com "E se..." podem levar a qualquer lugar. E o que leva a qualquer lugar é equivalente ao que leva a lugar nenhum. Sendo novamente jocoso: e se minha avó tivesse um guidom e um selim? Então ela seria uma bicicleta, certo?

Hoje, segundo estudo da Hauwei, apenas 0,1% do provimento do serviço de comunicação de dados se dá sobre fibras óticas, que estão concentradas nos centros de maior renda do país.

Só 0,1%? Acho que eles só olharam o mercado de redes de acesso em banda larga, que são dominados por tecnologias xDSL, celular (HSPA e, futuramente, LTE), WiFi e WiMAX (sendo que este último parece estar morrendo). Se for falar dos grandes agregados de tráfego, então o percentual cursado sobre fibras ópticas é muito maior. Detalhe: a fibra é óptica mesmo. O adjetivo ótico significa relativo ao ouvido.

Ou seja, as concessionárias, que dominam os mercados de banda larga, estão utilizando a infraestrutura do STFC, para prestarem serviço hoje, ilegalmente, prestado em regime privado, promovendo subsídio cruzado proibido pelo art. 103, da LGT, privilegiando os consumidores com alta renda, em absoluta distorção e contra os objetivos e fundamentos da República de erradicar as diferenças sociais e regionais, nos termos dos arts. 1º e 3º, da Constituição Federal.

Salvo melhor juízo.

Os poderes públicos gastam bilhões por ano pagando pelo serviço precário prestado pelas concessionárias.

Desculpe, mas pelo que tenho visto por aí o poder público não é competente sequer para escrever um bom edital para contratação de serviços de comunicação prestados por terceiros. Acaba pagando caro porque não sabe especificar direito o que quer e o que precisa. E depois usa isso como alavanca para justificar a construção de redes paralelas, cujo objetivo vai muito além de prover suas próprias necessidades. O que se deseja é intervir no mercado. E por acaso o próprio governo vai admitir que ele, acima de todos os outros, possui PMS?

Se a preocupação é essa, bastava o BNDES dizer não aos pedidos de empréstimo. As operadoras achariam outras fontes de financiamento, mesmo que mais caras.

A PRODESP, em São Paulo, por exemplo, vive um calvário nas mãos da Telefonica. Tem sido frequente a interrupção do fornecimento do serviço de dados tanto na área de atuação da Telesp, quanto na da Oi.

Continuo dizendo: esse povo não sabe nem escrever edital direito. Não quero, com isso, dizer que as operadoras são isentas de falhas. Elas as têm, e muitas. E precisam ser lembradas que é preciso trabalhar com foco na qualidade do serviço antes da economia. Mas fazer discurso deste tipo não resolve. O que resolve é regulação técnica decente.

Mas ambas as empresas, ao invés de investirem (não há obrigações de investimento, pois não há contratos de concessão) usam suas receitas para incorporarem outras empresas - Oi/Brasiltelecom e Telefonica/Vivo - concentrando o mercado e precarizando a qualidade do serviço.

A relação de causa e efeito implícita no seu discurso é: regime privado -> sem contrato de concessão -> inexistência de obrigações -> investimentos destinados a outras coisas -> baixa qualidade do serviço. Só que é falaciosa, porque não há necessariamente relação de causa e efeito entre qualidade de serviço e volume de investimento feito. Veja, por exemplo, o caso da saúde pública. Parece que quanto mais se injeta dinheiro nesta área pior fica o serviço. Então volto à minha tese: o que resolve é regulação técnica decente (inclusive, e especialmente, para os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado).

Sinceramente, não vejo nenhum benefício econômico ou social neste caminho que se trilhou até aqui.

É direito seu ter esta opinião. é direito meu discordar.

Os serviços de telecomunicações estão concentrados nas mãos dos consumidores com mais renda, como mostram os estudos recentes do IPEA.

Gostaria de um único exemplo de país (Cuba ou Venezuela não valem) onde os serviços mais sofisticados não estejam concentrados na faixa de maior renda da população.

Além disso, as concessionárias estão engendrando um plano de prestarem banda larga de forma discriminatória, a fim de burlar o princípio de neutralidade das redes, e estão dispostas a questionar o Plano de Metas de Competição, pois não querem compartilhar redes que são indiscutivelmente públicas.

Elas estão dispostas a defender até o fim a sua lucratividade. E isto é legítimo. Você está disposta a demonizá-las. Isto também é legítimo. Eu não estou disposto a concordar com sua argumentação. E isto também é legítimo.

Acredito que a situação vá piorar, pois os Termos de Compromisso assinados em julho com as concessionárias comprometem os objetivos do Decreto 7.175/2010, que instituiu o Plano Nacional de Banda Larga.

Voltamos ao início de tudo. É uma sensação causada pela quebra de expectativa causada por momentos políticos distintos. O governo Lula "deu corda", enquanto o governo Dilma aparentemente está puxando de volta. Quem se sentia beneficiado pelo esquema anterior vai chiar agora, e quem achava que o esquema anterior era ruim vai achar que melhorou. É da vida.

O governo abriu a exploração do mercado de banda larga para as concessionárias, sem lhes impor contrapartidas de investimento em redes e garantir o caráter público da infraestrutura.
O pretexto de que os impedimentos do art. 86, da LGT, caíram é relativo. Isto porque os contratos de concessão tiveram suas equações econômico financeira fixadas na realidade anterior e, portanto, a situação obrigatoriamente, terá de ser revista, como manda expressamente a própria Lei 12.485/2011, que se originou do PLC 116.

Conforme eu disse. Questão de ponto de vista.

Enfim, Smolka ... quem viver, verá!

Como diria Caetano: ou não...

[ ]'s

J. R. Smolka

*********************************************************

Mensagem de Flávia Lefèvre

[23/09/11]

Olá, Smolka

Parece que essa nossa conversa vai longe.

Sou obrigada a começar por um erro básico que você cometeu. O primeiro esclarecimento que tenho de fazer sobre a sua interpretação do art. 175, da CF, é que, se você não fosse técnico de engenharia e fosse advogado, ela estaria beirando a malícia.

Veja Smolka, o art. 175 fala de serviços públicos e não de regime público. Desculpe, mas não dá para sustentar que apenas os serviços prestados em regime público são serviços públicos. Você teria coragem de afirmar que o serviço móvel pessoal, que é prestado em regime privado, não é serviço público?

Resumindo: os serviços públicos podem ser prestados em regime público ou privado. Aliás, o art. 65, da LGT, fala a mesma coisa. Para deixar bem claro, veja o que dispõem os arts. 21, inc. XI e 175, da CF:

Art. 21. Compete à União:

"XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;"

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Portanto, não há como escapar da obrigatoriedade de licitação para a contratação do serviço de troncos, nos termos do caput do art. 207, da LGT.

Agora, o segundo esclarecimento: A liminar deferida na Ação Civil Pública movida em 2008 pela PROTESTE, que discute a legalidade da troca de metas JÁ TRANSITOU EM JULGADO. O pedido principal ainda não foi julgado.

O Presidente do TRF-1ª Região - Desembargador Antonio Ezequiel da Silva determinou o seguinte:

"21. Nesse contexto, e tendo em vista que a Requerente (ANATEL) afirma (fl. 13), que as próprias concessionárias do STFC reconhecem que o backhaul é reversível, como foi corretamente esclarecido no site da Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado - ABRAFIX, cujo quadro de conselheiros é integrado pelos presidentes das concessionárias, nada recomenda que, por amor a uma alegada pureza da técnica jurídica, seja postergada uma discussão que, tudo indica, surgirá no futuro, com grande probabilidade de êxito das concessionárias, posto que, num regime democrático, em que nenhuma lesão de direito pode ser subtraída ao exame do Poder Judiciário, não será a ANATEL que dará a última palavra sobre o dever de indenizar a infraestrutura de rede que se pretende construir.

22. Ressalte-se que a questão é tão importante que o Tribunal de Contas da União, segundo afirma a Requerente (ANATEL) à fl. 15, questionou o seguinte:

c) nos aditivos aos contratos do STFC, constou que a infra-estrutura a ser instalada passará a integrar o patrimônio da União - Poder Concedente? Enviar cópia de um aditivo que exemplifique a situação.

23. Diante desse questionamento, a ANATEL insistiu na tese da reversibilidade implícita, sem justificar o que lhe impede de deixar expressa a questão, senão apenas alegação de melhor técnica jurídica redacional.

24. Contudo, atento ao fato de que compete, legalmente, a ANATEL dispor sobre as concessões na área de telecomunicações, cabe-lhe, para não atrasar ou impedir a execução do programa backhaul, restabelecer o item XIV do art. 3º dos aditivos contratuais, por ela mesma proposto, ou assumir, nos autos e perante a História, a responsabilidade expressa pela irreversibilidade de tal infraestrutura, pactuando-a explicitamente.

25. Até que isto ocorra, DENEGO A SUSPENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA aqui impugnada".

Isso foi em 14 de janeiro de 2009 e, em junho do mesmo ano, as concessionárias cederam e assinaram novos aditivos constando expressamente a cláusula da reversibilidade.

OU SEJA, O BACKHAUL É REVERSÍVEL POR ATO INEQUÍVOCO DE VONTADE DAS CONCESSIONÁRIAS QUE ASSINARAM OS ADITIVOS. Essa situação se configura como ato jurídico perfeito.

Tudo isso graças a PROTESTE e ao Poder Judiciário, pois se dependêssemos só da ANATEL para defender o patrimônio público, estaríamos fritos.

Tenho muito orgulho de ter vencido essa batalha!

Quanto a Portaria que estabelecia as atribuições da EMBRATEL, ela é muito importante, pois considerando que a ANATEL não fez o inventário dos bens reversíveis como manda a LGT, vamos ter de recuperar tudo no passado. Ou você defende que entreguemos tudo às teles sem nenhuma verificação do que foi entregue na ocasião das privatizações? Destaco, porém, que se essa for sua opinião, ela também está contra a lei, que determina a reversibilidade dos bens afetados à prestação dos serviços objeto dos contratos de concessão.

Agora, Smolka, tenho uma pergunta, pois não entendi mesmo. Como se dava a separação da infraestrutura operada pelas concessionárias locais e pela EMBRATEL? A impressão que tive de seus esclarecimentos é de que a EMBRATEL só operaria conexões internacionais e transporte de dados. Mas se fosse assim, então qual o sentido daquele dispositivo da Portaria do MINICOM de 1988 (vou repetir):

Por fim, parece que chegamos ao ponto original de nossa discussão, pois, apesar de sua afirmação de que "a autorização de SRTT apenas reconhece o fato que os demais serviços são prestados sobre a rede de transmissão, concomitantemente com o STFC, e regulamenta isso", entendo que esse entendimento, pelas razões acima, contraria as obrigações de licitação (art. 175, CF) e contrato de concessão (caput do art. 207, da LGT), bem como a necessidade que esses contratos fossem firmados com outras empresas que não as concessionárias, por força das condições impostas pelo art. 86, da LGT.

Por hoje é isso, Smolka!

Bom final de semana!!!

Flávia Lefèvre Guimarães

*********************************************************

Mensagem de José Smolka

[24/09/11]

Em 23/09/2011 20:01, Flávia Lefèvre escreveu:

Olá, Smolka
Parece que essa nossa conversa vai longe.

De fato Flávia, porém isto depende da nossa capacidade de trazer fatos novos, e não de ficarmos repisando os mesmos pontos eternamente.

Ora Flávia... Uma hora destas nós precisamos conversar sobre filosofia do Direito, e como, lá bem no fundo, ainda existe na prática do Direito (especialmente no Tribunal do Júri) a idéia do julgamento pelo combate: Deus favorecerá a parte que tiver a Justiça ao seu lado. Curiosamente todos alegam que a Justiça está consigo, e não com o outro, que é malicioso. Enfim... Não me ofendo com sua opinião sobre meu pretenso flerte intelectual com a malícia, porque eu também percebo que você, sendo advogada, possui conceitos sobre a realidade técnica das telecomunicações que dão aparência de... vou ser politicamente correto aqui... incapacidade cognitiva, digamos.

Tenho sim. Meu conceito de engenheiro (e liberal, e quase minarquista, e que tem mais de dois neurônios que funcionem) sobre o que é serviço público é bem restrito: educação básica universal (a partir daí garantia de continuidade educacional gratuita baseada em competência acadêmica demonstrada, moderada pela condição econômica individual), saúde pública universal, segurança pública, defesa civil e reação a desastres, forças armadas, e só. Se isso representa ser o que chamam por aí como "ser direitista", então eu assumidamente o sou.

Sem novidades aqui. final isto não está em conflito com a minha interpretação. Apenas as consequências da minha leitura são diferentes das consequências da sua. Por isso vou pular a transcrição do texto constitucional, ok?

Portanto, não há como escapar da obrigatoriedade de licitação para a contratação do serviço de troncos, nos termos do caput do art. 207, da LGT.

Salvo melhor juízo. Para mim não existe a obrigação, por não haver continuidade assegurada para o serviço de troncos - já que o mesmo, a meu ver, foi incorporado dentro do STFC. A argumentação disso está nas mensagens anteriores. Por causa do meu senso de engenheiro, e não de advogado, não vou ficar repetindo o que já foi escrito antes.

Foi o que eu disse. A liminar (ou tutela antecipada, para usar o termo jurídico apropriado) está em vigor e não poderá ser cancelada. Mas o mérito da ação não foi julgado ainda.

O Presidente do TRF-1ª Região - Desembargador Antonio Ezequiel da Silva determinou o seguinte:
"21. Nesse contexto, e tendo em vista que a Requerente (ANATEL) afirma (fl. 13), que as próprias concessionárias do STFC reconhecem que o backhaul é reversível, como foi corretamente esclarecido no site da Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado - ABRAFIX, cujo quadro de conselheiros é integrado pelos presidentes das concessionárias, nada recomenda que, por amor a uma alegada pureza da técnica jurídica, seja postergada uma discussão que, tudo indica, surgirá no futuro, com grande probabilidade de êxito das concessionárias, posto que, num regime democrático, em que nenhuma lesão de direito pode ser subtraída ao exame do Poder Judiciário, não será a ANATEL que dará a última palavra sobre o dever de indenizar a infraestrutura de rede que se pretende construir.

Minha leitura, em português claro, da decisão do Meritíssimo: na dúvida é melhor parar tudo até a gente poder examinar melhor do que se trata. Eu sei que você vai alardear que o que realmente move o juiz é o fumus bones juris, mas eu tenho minhas dúvidas.

22. Ressalte-se que a questão é tão importante que o Tribunal de Contas da União, segundo afirma a Requerente (ANATEL) à fl. 15, questionou o seguinte:
c) nos aditivos aos contratos do STFC, constou que a infra-estrutura a ser instalada passará a integrar o patrimônio da União - Poder Concedente? Enviar cópia de um aditivo que exemplifique a situação.

Está só justificando porque ele achou a questão importante o suficiente, e confusa o suficiente, para ser mais prudente parar tudo do que deixar a bola rolar.

Evidencia que os advogados da Anatel não merecem o salário que recebem. Ô argumentação fraca, sô!

Ou seja: se a Anatel colocar o dela na reta pode ser. Mas ele não.

25. Até que isto ocorra, DENEGO A SUSPENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA aqui impugnada".

Por isso deixo tudo parado até que a bagunça se resolva espontaneamente e esta ação deixe de existir; ou que as partes tragam suas alegações detalhadas, eu possa contratar um perito para me assessorar e, aí sim, tomar uma decisão sobre o assunto.

Isso foi em 14 de janeiro de 2009 e, em junho do mesmo ano, as concessionárias cederam e assinaram novos aditivos constando expressamente a cláusula da reversibilidade.
OU SEJA, O BACKHAUL É REVERSÍVEL POR ATO INEQUÍVOCO DE VONTADE DAS CONCESSIONÁRIAS QUE ASSINARAM OS ADITIVOS. Essa situação se configura como ato jurídico perfeito.

Porque a situação jurídica do tal backhaul é clara, conforme a LGT: foi incorporado ao STFC, então faz parte dos bens reversíveis. A Anatel foi burra em tentar retirar isso dos contratos. O que não quer dizer que ela não pudesse colocar no PGMU metas de expansão do backhaul para suporte a outros serviços (acesso fixo à Internet em banda larga, no caso), já que a exploração industrial do dito backhaul é um direito das concessionárias. Se a Anatel quer fazer de uma parte desta exploração industrial uma meta de universalização e as concessionárias concordam, então que conste no contrato a aceitação do que diz o PGMU.

O que não elimina, depois, a discussão sobre eventual necessidade de indenização por este investimento em caso de reversão dos bens, já que foi feito sobre a infraestrutura de suporte do STFC, mas para a sua exploração industrial, e não para o próprio STFC.

Tudo isso graças a PROTESTE e ao Poder Judiciário, pois se dependessemos só da ANATEL para defender o patrimônio público, estaríamos fritos. Tenho muito orgulho de ter vencido essa batalha!

Sou muito cético quanto a essas questões de "defesa do patrimônio público" e "interesses do povo brasileiro". E isto parece ser um fosso intransponível entre as suas idéias e as minhas.

Minha opinião é que esta tal reversibilidade é uma burrice intrínseca da Lei. Se a empresa foi privatizada, deveria ser com todos os seus ativos. Ponto. O que pode acontecer depois? A meu ver uma entre duas hipóteses: (a) a operadora não se interessa em continuar no mercado e não participa da licitação para nova concessão; ou (b) a União, seja por qual motivo for, resolve cassar a concessão. Em qualquer caso, se a atual concessionária não alienar os ativos de rede para a nova concessionária - o que seria o normal, sempre há a possibilidade da União desapropriar, a bem do interesse público, os bens que ela julgar necessários para a continuidade do serviço e vendê-los, pelo preço apropriado, à nova concessionária. Vai gerar discussão judicial? Provaelmente sim. Mas a tal lista de bens reversíveis também gerará. Então esta solução não é intrinsecamente melhor que a minha sugestão.

Vou pular a repetição dos termos da tal Portaria. Mesmo motivo de antes. A Embratel operava todo tipo de conexão interurbana, interestadual e internacional, seja para que serviço fosse (voz, dados, o escambau). Se já era assim, em conformidade com o velho CBT, porque então foi necessário que o minicom emitisse esta portaria?

Porque mesmo antes da privatização já havia um movimento forte das operadoras estaduais em fazer concorrência (dentro da suas áreas de operação) aos serviços da Embratel. Elas construíram e começaram a operar, de facto, conexões multisserviço (ou troncos, como preferir) interurbanas, mas limitadas ao âmbito de cada Estado. E passaram a não cursar o tráfego intraestadual pelos canais da Embratel. Só repassavam a ela o tráfego interestadual ou internacional. Isso gerou mais receita para as operadoras, e menos para a Embratel. Daí a choradeira desta última, e a necessidade do minicom reafirmar via portaria o que o CBT já dizia.

Por fim, parece que chegamos ao ponto original de nossa discussão, pois, apesar de sua afirmação de que "a autorização de SRTT apenas reconhece o fato que os demais serviços são prestados sobre a rede de transmissão, concomitantemente com o STFC, e regulamenta isso", entendo que esse entendimento, pelas razões acima, contraria as obrigações de licitação (art. 175, CF) e contrato de concessão (caput do art. 207, da LGT), bem como a necessidade que esses contratos fossem firmados com outras empresas que não as concessionárias, por força das condições impostas pelo art. 86, da LGT.

Chegamos sim. Você acredita nisso, e eu não. E ambos nos consideramos bem calçados por argumentos sólidos. Alguma novidade sairá deste debate, além disso? Não sei. Não tenho esperança que você adote o meu ponto de vista, assim como não tenho inclinação a adotar o seu.

[ ]'s

J. R. Smolka

*********************************************************

Mensagem de Flávia Lefèvre

[26/09/11]

Nota: A mensagem atual da Flávia Lefèvre está nesta cor (ocre). Os demais trechos são referentes à mensagens anteriores.

............................................

Olá, Smolka
Parece que essa nossa conversa vai longe.

De fato Flávia, porém isto depende da nossa capacidade de trazer fatos novos, e não de ficarmos repisando os mesmos pontos eternamente.

.............................................

Bom dia, Smolka

Antes de tudo, fico contente que nossa conversa se desenvolva em bases de lealdade, já que você reconhece que seu discurso flerta com a malícia.

Quanto às suas referência sobre filosofia do direito e justiça, são temas dos quais gosto muito e por isto mesmo tomo muito cuidado em chamar para minhas posições a atribuição de mais justas. Acredito que no campo em que estamos essa virtude se mede pelo cumprimento da lei, que expressa a dose possível de democracia.

Além disso, partimos para o campo religioso e, desde o começo de nossas conversas, acho que ficou consensual que não iríamos adentrar por esses caminhos tortuosos.

Mas como a decência anda escassa no setor público nos dias de hoje, ficamos nós aqui debatendo quais troncos eram de quem e quais teriam sido ou não contratados na época da privatização.

Destaco que se houvesse inventário de bens reversíveis nos contratos essa nossa discussão cairia no vazio. Mas não foi isso o que aconteceu.

E, quanto a isso, quero dizer que a PROTESTE tem duas ações civis públicas que discutem esses aspectos: a ação do backhaul, que você já conhece e a ação ajuizada neste ano, onde pedimos que a ANATEL seja compelida a inserir nos contratos de concessão a lista dos bens reversíveis, como manda a LGT.

......................................................

........................................................

A despeito de respeitar, sinceramente, as posições contrárias às minhas, tenho que ressalvar que seu entendimento contraria expressamente o que está disposto de forma literal no ordenamento jurídico brasileiro, não deixando margens à interpretações, bem como a posição UNÂNIME da doutrina de direito administrativo. Nomes como Marçal Justen Filho, Celso Antonio Bandeira de Melo entre outros tão brilhantes quanto deixam muito claro que a definição de serviço público é independente e distinta do regime sob os quais sejam prestados os serviços públicos, que recebem essa qualificação tendo em vista a titularidade da atribuição para sua prestação, que se dá ao Poder Público por se tratar de objetos que interessam ao interesse coletivo e são essenciais.

Mas essa classificação nada tem a ver com ideologia ou posições políticas individuais. Decorrem de opções políticas coletivas que terminam por ficar consignadas nas Constituições e leis de cada país.

...............................................................

Sem novidades aqui. final isto não está em conflito com a minha interpretação. Apenas as consequências da minha leitura são diferentes das consequências da sua.Por isso vou pular a transcrição do texto constitucional, ok?

Portanto, não há como escapar da obrigatoriedade de licitação para a contratação do serviço de troncos, nos termos do caput do art. 207, da LGT.

........................................................................

A obrigação de licitação independe de haver previsão legal de garantia de continuidade . Veja o que dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal (o caput do 175 nós já os transcrevemos à exaustão, que diz que o repasse da prestação do serviço público se dá SEMPRE POR LICITAÇÃO.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

.......................................................................

Foi o que eu disse. A liminar (ou tutela antecipada, para usar o termo jurídico apropriado) está em vigor e não poderá ser cancelada. Mas o mérito da ação não foi julgado ainda.

....................................................

Eu prefiro ficar no que ele disse e não interpretar. E ele disse: se não incluir uma cláusula garantindo que o backhaul é reversível, vou manter suspenso o Decreto e contratos da troca de metas. Tanto é assim que a ANATEL teve de tourear as empresas durante 6 meses até que elas concordassem em assinar os novos aditivos.

.........................................................

Está só justificando porque ele achou a questão importante o suficiente, e confusa o suficiente, para ser mais prudente parar tudo do que deixar a bola rolar.

Evidencia que os advogados da Anatel não merecem o salário que recebem. Ô argumentação fraca, sô!

.................................................................

Gosto muuuuuiiiito quando posso concordar com você!!!!.

......................................................................

Ou seja: se a Anatel colocar o dela na reta pode ser. Mas ele não.

25. Até que isto ocorra, DENEGO A SUSPENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA aqui impugnada".

.........................................................

Exatamente!!! São as figuras do periculum in mora e do fumus boni jures que instrumentalizam o princípio da cautela e segurança do interesse público.

.................................................................

.......................................................................

Concordo novamente com você! Mas quero introduzir uma pergunta: porque você acha que, em 2008 as concessionárias aceitaram que o backhaul ficasse no PGMU e, depois que o Poder Judiciário mandou reincluir as cláusulas de reversibilidade, elas ajuizaram ação contra o PGMU III, cuja proposta insistia em manter a expansão do backhaul como meta de universalização do STFC?.

..........................................................................

Tudo isso graças a PROTESTE e ao Poder Judiciário, pois se dependêssemos só da ANATEL para defender o patrimônio público, estaríamos fritos. Tenho muito orgulho de ter vencido essa batalha!

Sou muito cético quanto a essas questões de "defesa do patrimônio público" e "interesses do povo brasileiro". E isto parece ser um fosso intransponível entre as suas idéias e as minhas.

..................................................................

Bem, Smolka, aí fico um pouco ofendida pelo viés moral que essa sua afirmação revela. Você acha que essa ação foi movida com qual intenção? A PROTESTE é associação de defesa do consumidor. Você de alguma forma supõe que estaríamos defendendo outros interesses? De quais interesses então estaríamos falando?

Não sei qual é seu histórico profissional, mas pelo que imagino, deve ter trabalhado para empresas de telecomunicações. Não vou questionar seus fundamentos por essa vertente.

...................................................................

Minha opinião é que esta tal reversibilidade é uma burrice intrínseca da Lei. Se a empresa foi privatizada, deveria ser com todos os seus ativos. Ponto. O que pode acontecer depois? A meu ver uma entre duas hipóteses: (a) a operadora não se interessa em continuar no mercado e não participa da licitação para nova concessão; ou (b) a União, seja por qual motivo for, resolve cassar a concessão. Em qualquer caso, se a atual concessionária não alienar os ativos de rede para a nova concessionária - o que seria o normal, sempre há a possibilidade da União desapropriar, a bem do interesse público, os bens que ela julgar necessários para a continuidade do serviço e vendê-los, pelo preço apropriado, à nova concessionária. Vai gerar discussão judicial? Provavelmente sim. Mas a tal lista de bens reversíveis também gerará. Então esta solução não é intrinsecamente melhor que a minha sugestão.

..................................................................

O problema é que, prevalecendo sua sugestão, nunca teremos modicidade tarifária, já que a cada contrato teremos custos pela aquisição da titularidade dos bens afetados à prestação do serviço público. E como não tem almoço de graça, como as empresas sempre gostam de nos lembrar, esse custo seria suportado pela tarifa, que quem paga são os incautos aqui.

Além disso, temos a Lei de Improbidade Administrativa com a qual concordo (ainda que não interesse nem um pouco se concordamos ou não com a lei; estamos todos obrigados a ela; mas como você está lançando essas considerações ...), de acordo coma qual a transferência de patrimônio público à iniciativa privada é crime â€“ o malbaratamento do patrimônio público é crime!

...........................................................................

......................................................................

Bom, então, havia mesmo essa separação de infraestruturas. E se o MINICOM, que é a autoridade competente, atribuiu à Embratel aquela infraestrutura e atribuições, não podemos fugir disso. Acho que vale a pena transcrever novamente algumas partes de Portaria 525âˆ•1988:

â€œI - A Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. - EMBRATEL, compete:

A) Implantar, expandir e operar:

1 - Os troncos interestaduais para o transporte Integrado de telecomunicações;

2 - Os troncos e redes necessários à execução dos serviços que lhe forem atribuídas;

3 - Os centros de comutação Interestadual dos serviços públicos de telecomunicações;

6 - Os centros de televisão, (CTV) de calor classe;

7 - As estações costeiras do serviço móvel marítimo público-restrito.

B) Explorar industrialmente os meios de telecomunicações por ela operados;

C) Explorar os serviços:

1 - Público interior e internacional de telex;

2 - Público interior e internacional comutado de comunicação de dados;

3 - Interestadual e internacional por linha dedicada telefônico, telegráfico e de comunicação de dados, especializados e não especializados;

4 - De transmissão de sinais de televisão entre os CTV por ela operados;

5 - Móvel marítimo público-restrito.

II - As demais empresas do Sistema Telebrás, controladas ou associadas, compete:

A) Implantar, expandir e operar:

1 - Os troncos e redes necessários ao transporte integrado de telecomunicações e à execução dos serviços que lhes

forem atribuídos em suas áreas de operação;

2 - As estações terrenas para a penetração via satélite dos serviços de telecomunicações interestaduais e rurais,

observado o disposto no item I.2 da Portaria 017 de 22/01/88, do Ministro das Comunicações;

3 - Os centros de comutação dos serviços públicos de telecomunicações em suas áreas de operação, observado o

disposto no item 1.A.3;

4 - As conexões entre suas redes e os centros de comutação operados pela EMBRATEL;

5 - Os centros de televisão (CTV) em suas áreas de operação, observado o disposto no item 1.A.6;

6 - As ligações fronteiriças.

B) Explorar industrialmente os meios de telecomunicações por ela operados;

C) Observado o disposto nos itens I e III da presente Portaria, explorar os serviços:

PORTARIA MC 525/1988

1 - De transmissão de sinais de televisão entre os CTV por elas operados;

2 - interestadual por linha dedicada telefônico, telegráfico, e de Comunicação de dados, especializados e não especializados, em suas áreas de

operação;

3 - Públicos de telecomunicações em geral, nas suas áreas de operação.

..................................................................................

Por fim, parece que chegamos ao ponto original de nossa discussão, pois, apesar de sua afirmação de que "a autorização de SRTT apenas reconhece o fato que os demais serviços são prestados sobre a rede de transmissão, concomitantemente com o STFC, e regulamenta isso", entendo que esse entendimento, pelas razões acima, contraria as obrigações de licitação (art. 175, CF) e contrato de concessão (caput do art. 207, da LGT), bem como a necessidade que esses contratos fossem firmados com outras empresas que não as concessionárias, por força das condições impostas pelo art. 86, da LGT.

......................................................................................

Smolka, desde o início quis deixar claro que não tinha a menor intenção de te convencer ... quem sou eu? Mas aprendi bastante com esse debate. Acho perda de tempo debater com quem não tem o que me ensinar, já que não ganho nada para isso. Mas acho que este não é o caso.

Agradeço muito sua disposição e estou sempre (mesmo) aberta para ouvir e melhorar meus parcos conhecimento quanto as telecomunicações.

Boa semana!

Abçs.

Flávia Lefèvre Guimarães

*********************************************************

Mensagem de José Smolka

[27/09/11]

Em 26/09/2011 09:24, Flávia Lefèvre escreveu:

[FL] Olá, Smolka
Parece que essa nossa conversa vai longe.

[JRS] De fato Flávia, porém isto depende da nossa capacidade de trazer fatos novos, e não de ficarmos repisando os mesmos pontos eternamente.

[FL] Sou obrigada a começar por um erro básico que você cometeu. O primeiro esclarecimento que tenho de fazer sobre a sua interpretação do art. 175, da CF, é que, se você não fosse técnico de engenharia e fosse advogado, ela estaria beirando a malícia.

[JRS] Ora Flávia... Uma hora destas nós precisamos conversar sobre filosofia do Direito, e como, lá bem no fundo, ainda existe na prática do Direito (especialmente no Tribunal do Júri) a idéia do julgamento pelo combate: Deus favorecerá a parte que tiver a Justiça ao seu lado. Curiosamente todos alegam que a Justiça está consigo, e não com o outro, que é malicioso. Enfim... Não me ofendo com sua opinião sobre meu pretenso flerte intelectual com a malícia, porque eu também percebo que você, sendo advogada, possui conceitos sobre a realidade técnica das telecomunicações que dão aparência de... vou ser politicamente correto aqui... incapacidade cognitiva, digamos.

Bom dia, Smolka
Antes de tudo, fico contente que nossa conversa se desenvolva em bases de lealdade, já que você reconhece que seu discurso flerta com a malícia.

....................................................................

Bom dia Flávia.
E, antes de mais nada, também, este é um truque básico de advogado, especialmente no contexto onde as duas partes estão procurando, pela via da argumentação, influenciar a opinião de uma terceira parte, seja ela um Juiz ou um Júri (no nosso caso as demais pessoas que estejam acompanhando a conversa): induza a terceira parte a crer que seu oponente concordou, em princípio, com sua tese. Por favor, leia novamente minha frase (citada acima) e você verá que o que eu realmente disse é que não me ofendo com sua afirmação que, fora eu advogado (e, obviamente, não o sou), minhas opiniões poderiam ser avaliadas (por outros advogados) como maliciosas.

Fosse outro o contexto de conversa, que não o clima de troca leal de opiniões, tal como você ressaltou, e eu sentir-me-ia, sim, ofendido pela alegação de possível malícia subjacente à minha argumentação. Já gastei português demais, com tempos verbais incomuns e mesóclises. Então, por favor, vamos nos ater aos fatos e nossas opiniões sobre eles, sem firulas de retórica, certo?

.............................................................................

..........................................................

Ora, Flávia. Uma das coisas mais básicas que pode haver neste campo é a discussão sobre o tema: cumprir rigorosamente a Lei é sempre equivalente a fazer justiça? Eu entendo que não. E abster-se do questionamento à legitimidade das Leis não é o caminho.

Outra coisa interessante na sua frase é uma tendência semelhante, embora politicamente oposta, à falácia reductio ad hitlerum. Eu a chamaria de falácia reductio ad democratiae defendendam (assumo que usei o Google Translator para criar a frase em Latim :-) ), que poderia ser descrita mais ou menos assim: quanto mais longa uma discussão, a probabilidade do argumento da defesa da democracia ser invocado tende a 1. (isto é minha versão, com sinal trocado, da Lei de Godwin).

................................................................

Além disso, partimos para o campo religioso e, desde o começo de nossas conversas, acho que ficou consensual que não iríamos adentrar por esses caminhos tortuosos.

.......................................................................

Vamos ver... Tem duas formas possíveis para avaliar esta sua frase, considerando o que de fato escrevi (e está citado acima):
(a) Você entendeu que eu falei de Deus apenas e tão somente no contexto em que Ele era invocado como Juiz supremo dentro do conceito original de julgamento pelo combate, e que a prática do Direito hoje em dia ainda possui, lá no fundo do seu genoma, o DNA desta forma de julgamento, porém quer usar de algum recurso de retórica para descaracterizar minha argumentação e tirá-la de foco; ou...
(b) Você realmente acredita que minha afirmação trouxe alguma espécie de base religiosa à minha argumentação, portanto ela não deve ser considerada.

Na boa... Prefiro acreditar na primeira opção, ok?

.......................................................................

Quanto à minha e à sua incapacidade cognitiva nos campos de atuação um do outro, elas poderiam ser insignificantes caso a ANATEL e o Ministério das Comunicações agissem com a moralidade, a transparência e a eficiência que lhes atribui o art. 37, da Constituição Federal.

................................................

Pessoalmente não sou fã da maneira como a Anatel vem sendo conduzida. Especialmente após o "esvaziamento" sofrido nos últimos anos. Quanto ao minicom, bem... eles são uma excelente justificativa para minha decisão de permanecer defensor do Estado mínimo.

..............................................

Mas como a decência anda escassa no setor público nos dias de hoje, ficamos nós aqui debatendo quais troncos eram de quem e quais teriam sido ou não contratados na época da privatização.

...................................................

Opa... estamos mesclando duas teses aqui: (a) a decência anda escassa no setor público; e (b) o debate sobre a persistência (ou não) do serviço de troncos após a edição da LGT. Quanto à primeira tese sempre prefiro iniciar minhas análises (e não só com relação ao serviço público) usando a Navalha de Hanlon: "never attribute to malice that which is adequately explained by stupidity" (ou incompetência, eu acrescento). Com relação à segunda minha opinião é simples: o serviço de troncos "muórreu" (pronúncia a la Nerso da Capitinga) com a edição da LGT e do PGO-1.

Destaco que se houvesse inventário de bens reversíveis nos contratos essa nossa discussão cairia no vazio. Mas não foi isso o que aconteceu.

Sobre a questão da reversibilidade dos enlaces de transmissão? Nunca neguei que o fossem. A interpretação da Lei é muito simples quanto a isso. O que não quer dizer que eu ache o instituto da reversibilidade uma coisa boa ou útil. E, da maneira que está, a única coisa que teremos é confusão no futuro, porque em caso de término (normal ou anormal) do contrato de concessão, na hora de calcular a indenização necessária por investimentos em bens reversíveis ainda não amortizados (prevista pelo parágrafo único do art. 102 da LGT), porque vai ser difícil (e polêmico) traçar uma linha clara entre o que é e o que não é integrante do objeto da concessão para definir o que é e o que não é indenizável.

Ademais este mesmo parágrafo único já traz confusão ao processo, porque ele inclui a expressão antes de expirado o prazo contratual como condição para que seja devida a indenização dos investimentos não amortizados. E como fica se a concessionária não quiser participar da licitação de uma nova concessão? Seu contrato estará terminando dentro do prazo acordado, mas ainda assim podem haver investimentos não amortizados (a não ser que a gente assuma que a concessionária, antevendo esta possibilidade, pare de investir algum tempo antes do término do contrato - o que prejudicaria os usuários).

.......................................................................

.......................................................................

Limitando-se à questão do reconhecimento da reversibilidade e da elaboração da lista dos bens reversíveis, nos termos da Lei atual, provavelmente ganhe as duas causas. E vai ser uma vitória apenas no sentido do ditado: dura lex, sed lex. Não vai tornar o instituto da reversibilidade, ao meu julgamento, nem bom nem útil. Porque este é um dos casos onde, como falei antes, a letra da Lei será cumprida, porém a sociedade não ficará mais justa por causa disso. Porque o espírito que anima esta parte da Lei é inerentemente perverso.

..............................................................................

[FL] Veja Smolka, o art. 175 fala de serviços públicos e não de regime público. Desculpe, mas não dá para sustentar que apenas os serviços prestados em regime público são serviços públicos. Você teria coragem de afirmar que o serviço móvel pessoal, que é prestado em regime privado, não é serviço público?

[JRS] Tenho sim. Meu conceito de engenheiro (e liberal, e quase minarquista, e que tem mais de dois neurônios que funcionem) sobre o que é serviço público é bem restrito: educação básica universal (a partir daí garantia de continuidade educacional gratuita baseada em competência acadêmica demonstrada, moderada pela condição econômica individual), saúde pública universal, segurança pública, defesa civil e reação a desastres, forças armadas, e só. Se isso representa ser o que chamam por aí como "ser direitista", então eu assumidamente o sou.

A despeito de respeitar, sinceramente, as posições contrárias às minhas, tenho que ressalvar que seu entendimento contraria expressamente o que está disposto de forma literal no ordenamento jurídico brasileiro, não deixando margens à interpretações, bem como a posição UNÂNIME da doutrina de direito administrativo. Nomes como Marçal Justen Filho, Celso Antonio Bandeira de Melo entre outros tão brilhantes quanto deixam muito claro que a definição de serviço público é independente e distinta do regime sob os quais sejam prestados os serviços públicos, que recebem essa qualificação tendo em vista a titularidade da atribuição para sua prestação, que se dá ao Poder Público por se tratar de objetos que interessam ao interesse coletivo e são essenciais.

......................................................................

Eis aqui uma coisa interessante que diferencia crucialmente as disciplinas sociais (e o Direito é uma delas) da ciência física. Eu começo a distinção por não atribuir o adjetivo "social" ao substantivo "ciência", por considerar que ciência implica, necessariamente, na aplicação do método científico. O método científico baseia-se em alguns princípios muito simples: tudo que interessa é a experiência objetiva (só isso rende uma discussão filosófica monstruosa), e sua reprodutibilidade e análise, feitas por equipes independentes. Não importa o quão bonitas sejam as teorias que usamos para explicar os fenômenos físicos; basta um resultado experimental confirmado que contradiga a teoria e... dane-se a teoria! Teremos que adaptar a teoria aos fatos, ou achar uma teoria melhor. Eu sou um produto intelectual desta escola de pensamento.

Quando você alega que a "opinião UNÂNIME" dos grandes mestres do Direito é assim ou assado, isso me recorda, em primeiro lugar, Nelson Rodrigues: "toda unanimidade é burra". Repare que você recorre a um consenso como base de apoio. Isto só é válido no campo das disciplinas sociais, e não no campo da ciência. Para a ciência basta que um pesquisador obtenha um resultado relevante (e comprovado) e é o suficiente. Mas disciplinas sociais refletem o contrato social de seu tempo, logo são (e tem que ser) mutáveis. Portanto é possível que, daqui a alguns anos, o consenso dos eméritos juristas tenha mudado, mas que E = mc² continue valendo (a menos que os supostos neutrinos superluminosos do CERN consigam mudar isso).

O que eu acho é que existe, hoje em dia, uma grande pressão no ambiente acadêmico que sufoca a voz de opiniões discordantes dessas teses consensuais. Por isso eu observo estes "consensos unânimes" com uma dose grande de desconfiança. Portanto não sinto nenhuma vergonha em assumir: discordo da opinião destes doutores da Lei. E daí? Podemos ficar discutindo horas o que significa "interesse coletivo" e "essencial" e não avançar absolutamente nada. Você definirá muitas coisas como pertencentes a estas categorias, e eu discordarei. e nenhum de nós estará mais certo ou mais errado que o outro.

......................................................................

Opa... Agora você tentou, em termos intelectuais, o equivalente a um triplo mortal carpado. O processo político deveria produzir normas que representassem a opinião majoritária da sociedade sobre os temas que ela mesma decidisse serem relevantes. Ocorre que eu, você e (novamente), gato, cachorro, papagaio, periquito, elefante, Roberto Carlos e as baleias sabemos que existem inúmeros desvios da prática política que tornam duvidoso o alinhamento entre o resultado do processo e a opinião majoritária da população supostamente representada.

Assumir infalibilidade intrínseca a este processo é perigoso. e eu certamente não tenho a menor ilusão que o processo político praticado no Brasil tenha alguma chance de ser infalível. Pelo contrário, parece que o processo é desenhado para garantir que qualquer idéia em discussão possa ser descaracterizada por completo.

Discutir filosofia do Direito é complicado, e discutir teoria constitucional também. Mas vou dar apenas o meu "pitaco" sobre isso: o modelo que acho válido (desde que você tenha um processo político razoavelmente confiável) é o dos Estados Unidos. A constituição deve refletir apenas aqueles aspectos realmente fundamentais da organização e funcionamento do Estado. O resto, que é necessariamente volátil, de acordo com o consenso social vigente, deve ser objeto da legislação comum. A propósito, também tenho simpatia maior pelo regime parlamentarista em vez do presidencialista, e gosto muito da idéia do voto distrital. Tudo para permitir que as mudanças do contrato social possam refletir-se o mais rápido possível no arcabouço legal. E permitir que besteiras comprovadas possam ser mudadas sem a obrigação da construção de maiorias parlamentares absurdas (e que vão ter que ser objeto de outras negociações, concessões, acordos, etc., o que pode trazer mais mal do que bem).

......................................................................

[FL] Resumindo: os serviços públicos podem ser prestados em regime público ou privado. Aliás, o art. 65, da LGT, fala a mesma coisa. Para deixar bem claro, veja o que dispõem os arts. 21, inc. XI e 175, da CF:

[JRS] Sem novidades aqui. final isto não está em conflito com a minha interpretação. Apenas as consequências da minha leitura são diferentes das consequências da sua. Por isso vou pular a transcrição do texto constitucional, ok?

[FL] Portanto, não há como escapar da obrigatoriedade de licitação para a contratação do serviço de troncos, nos termos do caput do art. 207, da LGT.

[JRS] Salvo melhor juízo. Para mim não existe a obrigação, por não haver continuidade assegurada para o serviço de troncos - já que o mesmo, a meu ver, foi incorporado dentro do STFC. A argumentação disso está nas mensagens anteriores. Por causa do meu senso de engenheiro, e não de advogado, não vou ficar repetindo o que já foi escrito antes.

A obrigação de licitação independe de haver previsão legal de garantia de continuidade . Veja o que dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal (o caput do 175 nós já os transcrevemos à exaustão, que diz que o repasse da prestação do serviço público se dá SEMPRE POR LICITAÇÃO

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

.......................................................................

Vou deixar bem claro: apesar de achar que isto não é, em princípio, matéria constitucional (pelo que expliquei antes), não sou contra os princípios ali expressos, ou contra o uso da licitação como forma obrigatória de certame para a seleção do prestador do serviço público. O que eu questiono é a definição propositalmente elástica do que constitui "serviço público", através de uma leitura também elástica dos conceitos de "interesse coletivo" e "essencialidade". Se isto contraria o pensamento dos grandes mestres do Direito, so be it. Como diria Alfred E. Neuman: "what? Me worry?"

.........................................................................

[FL] Agora, o segundo esclarecimento: A liminar deferida na Ação Civil Pública movida em 2008 pela PROTESTE, que discute a legalidade da troca de metas JÁ TRANSITOU EM JULGADO. O pedido principal ainda não foi julgado.

[JRS] Foi o que eu disse. A liminar (ou tutela antecipada, para usar o termo jurídico apropriado) está em vigor e não poderá ser cancelada. Mas o mérito da ação não foi julgado ainda.

[FL} O Presidente do TRF-1ª Região - Desembargador Antonio Ezequiel da Silva determinou o seguinte:
"21. Nesse contexto, e tendo em vista que a Requerente (ANATEL) afirma (fl. 13), que as próprias concessionárias do STFC reconhecem que o backhaul é reversível, como foi corretamente esclarecido no site da Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado - ABRAFIX, cujo quadro de conselheiros é integrado pelos presidentes das concessionárias, nada recomenda que, por amor a uma alegada pureza da técnica jurídica, seja postergada uma discussão que, tudo indica, surgirá no futuro, com grande probabilidade de êxito das concessionárias, posto que, num regime democrático, em que nenhuma lesão de direito pode ser subtraída ao exame do Poder Judiciário, não será a ANATEL que dará a última palavra sobre o dever de indenizar a infraestrutura de rede que se pretende construir.

[JRS] Minha leitura, em português claro, da decisão do Meritíssimo: na dúvida é melhor parar tudo até a gente poder examinar melhor do que se trata. Eu sei que você vai alardear que o que realmente move o juiz é o fumus bones juris, mas eu tenho minhas dúvidas.

Eu prefiro ficar no que ele disse e não interpretar. E ele disse: se não incluir uma cláusula garantindo que o backhaul é reversível, vou manter suspenso o Decreto e contratos da troca de metas. Tanto é assim que a ANATEL teve de torear as empresas durante 6 meses até que elas concordassem em assinar os novos aditivos.

[FL] 22. Ressalte-se que a questão é tão importante que o Tribunal de Contas da União, segundo afirma a Requerente (ANATEL) à fl. 15, questionou o seguinte:
c) nos aditivos aos contratos do STFC, constou que a infra-estrutura a ser instalada passará a integrar o patrimônio da União - Poder Concedente? Enviar cópia de um aditivo que exemplifique a situação.

[JRS] Está só justificando porque ele achou a questão importante o suficiente, e confusa o suficiente, para ser mais prudente parar tudo do que deixar a bola rolar.

[FL] 23. Diante desse questionamento, a ANATEL insistiu na tese da reversibilidade implícita, sem justificar o que lhe impede de deixar expressa a questão, senão apenas alegação de melhor técnica jurídica redacional.

[JRS] Evidencia que os advogados da Anatel não merecem o salário que recebem. Ô argumentação fraca, sô!

Gosto muuuuuiiiito quando posso concordar com você!!!!.

..................................................................

Sorte sua, no caso. A incompetência deles facilitou a sua vida.

..........................................................................

[FL] 24. Contudo, atento ao fato de que compete, legalmente, a ANATEL dispor sobre as concessões na área de telecomunicações, cabe-lhe, para não atrasar ou impedir a execução do programa backhaul, restabelecer o item XIV do art. 3º dos aditivos contratuais, por ela mesma proposto, ou assumir, nos autos e perante a História, a responsabilidade expressa pela irreversibilidade de tal infraestrutura, pactuando-a explicitamente.

[JRS] Ou seja: se a Anatel colocar o dela na reta pode ser. Mas ele não.

[FL] 25. Até que isto ocorra, DENEGO A SUSPENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA aqui impugnada".

[JRS] Por isso deixo tudo parado até que a bagunça se resolva espontaneamente e esta ação deixe de existir; ou que as partes tragam suas alegações detalhadas, eu possa contratar um perito para me assessorar e, aí sim, tomar uma decisão sobre o assunto.

Exatamente!!! São as figuras do periculum in mora e do fumus boni jures que instrumentalizam o princípio da cautela e segurança do interesse público.

..........................................................

Respeitosamente, ainda acho que o Meritíssimo guiou-se pelo periculum decidendi e pelo fumus ingens tumultus (novamente, Latim graças ao Google Translator :-) ).

.....................................................................................

[FL] Isso foi em 14 de janeiro de 2009 e, em junho do mesmo ano, as concessionárias cederam e assinaram novos aditivos constando expressamente a cláusula da reversibilidade.
OU SEJA, O BACKHAUL É REVERSÍVEL POR ATO INEQUÍVOCO DE VONTADE DAS CONCESSIONÁRIAS QUE ASSINARAM OS ADITIVOS. Essa situação se configura como ato jurídico perfeito.

[JRS] Porque a situação jurídica do tal backhaul é clara, conforme a LGT: foi incorporado ao STFC, então faz parte dos bens reversíveis. A Anatel foi burra em tentar retirar isso dos contratos. O que não quer dizer que ela não pudesse colocar no PGMU metas de expansão do backhaul para suporte a outros serviços (acesso fixo à Internet em banda larga, no caso), já que a exploração industrial do dito backhaul é um direito das concessionárias. Se a Anatel quer fazer de uma parte desta exploração industrial uma meta de universalização e as concessionárias concordam, então que conste no contrato a aceitação do que diz o PGMU.

O que não elimina, depois, a discussão sobre eventual necessidade de indenização por este investimento em caso de reversão dos bens, já que foi feito sobre a infraestrutura de suporte do STFC, mas para a sua exploração industrial, e não para o próprio STFC.

Concordo novamente com você! Mas quero introduzir uma pergunta: porque você acha que, em 2008 as concessionárias aceitaram que o backhaul ficasse no PGMU e, depois que o Poder Judiciário mandou reincluir as cláusulas de reversibilidade, elas ajuizaram ação contra o PGMU III, cuja proposta insistia em manter a expansão do backhaul como meta de universalização do STFC?.

....................................................

Quer saber o que eu acho? Tanto a Anatel quanto as concessionárias tentaram dar uma de "João sem braço". Todos sabiam da existência do instituto da reversibilidade, e todos sabiam do potencial de confusão que ele traz ao processo de modernização e expansão dos serviços. A LGT poderia ser melhor escrita neste aspecto? Acredito que sim. Mas o que saiu ficou com a cara típica de um camelo (todos sabem que o camelo na verdade é um cavalo, só que foi projetado por um comitê).

O correto seria fazer pressão legislativa para mudar a redação da LGT, mas isso, seja lá por que motivo, não foi nem tentado. Preferiu-se fazer de conta que o problema não existia. E quebraram a cara. Do ponto de vista das concessionárias, se o instituto da reversibilidade pudesse ser desprezado implicitamente pela agência reguladora, ótimo. Mas não pode. E elas sabem da confusão que isso vai trazer, e quem vai pagar a conta serão elas. Portanto nada mais natural que ser contra algo que tem toda a cara de causar prejuízo.

O interessante é que todo mundo acha muito natural "pendurar" a conta nas concessionárias. Qualquer negócio onde existe a probabilidade de, a qualquer momento, surgirem custos imprevistos é inseguro. E insegurança custa dinheiro. Principalmente dos usuários.

........................................................

[FL] Tudo isso graças a PROTESTE e ao Poder Judiciário, pois se dependêssemos só da ANATEL para defender o patrimônio público, estaríamos fritos. Tenho muito orgulho de ter vencido essa batalha!

[JRS] Sou muito cético quanto a essas questões de "defesa do patrimônio público" e "interesses do povo brasileiro". E isto parece ser um fosso intransponível entre as suas idéias e as minhas.

Bem, Smolka, aí fico um pouco ofendida pelo viés moral que essa sua afirmação revela. Você acha que essa ação foi movida com qual intenção? A PROTESTE é associação de defesa do consumidor. Você de alguma forma supõe que estaríamos defendendo outros interesses? De quais interesses então estaríamos falando?

Não sei qual é seu histórico profissional, mas pelo que imagino, deve ter trabalhado para empresas de telecomunicações. Não vou questionar seus fundamentos por essa vertente.

.......................................................

Flávia, você está habituada demais a lidar com advogados. Deve ser por isso que você assume que meus processos de raciocínio são semelhantes aos seus na hora de escrever. O que não é verdade. Se eu quisesse implicar que você, ou a PROTESTE, ou ambos, tivessem outros interesses além dos publicamente declarados eu o faria diretamente, não por insinuações.

O que quero dizer, não insinuar, é que você (como qualquer outra pessoa, creio - inclusive eu) dá à execução do seu trabalho um "colorido" pessoal, que é fruto das suas convicções. Se você achasse que a PROTESTE não era o canal adequado para expressar estas suas convicções na esfera profissional, você não trabalharia lá. Certo?

Você (assim como provavelmente a maioria dos seus colegas de profissão, vista a matriz de pensamento dominante na academia) é uma óbvia defensora da idéia do "Estado intervencionista", enquanto eu sou exatamente o oposto. Para mim, quanto menos presença do Estado, melhor. E é este fato que torna nossas apreciações dos fatos tão dessemelhantes.

A propósito do meu histórico profissional, trabalhei os últimos 22 anos em empresas de telecom, fixas e móveis, estatais e privadas. Antes disso trabalhei durante 9 anos para indústrias (estatais e privadas) e um banco privado. Isto dá um colorido às minhas opiniões? Certamente sim.

...............................................................

[FL] Quanto a Portaria que estabelecia as atribuições da EMBRATEL, ela é muito importante, pois considerando que a ANATEL não fez o inventário dos bens reversíveis como manda a LGT, vamos ter de recuperar tudo no passado. Ou você defende que entreguemos tudo às teles sem nenhuma verificação do que foi entregue na ocasião das privatizações? Destaco, porém, que se essa for sua opinião, ela também está contra a lei, que determina a reversibilidade dos bens afetados à prestação dos serviços objeto dos contratos de concessão.

[JRS] Minha opinião é que esta tal reversibilidade é uma burrice intrínseca da Lei. Se a empresa foi privatizada, deveria ser com todos os seus ativos. Ponto. O que pode acontecer depois? A meu ver uma entre duas hipóteses:
(a) a operadora não se interessa em continuar no mercado e não participa da licitação para nova concessão; ou
(b) a União, seja por qual motivo for, resolve cassar a concessão.
Em qualquer caso, se a atual concessionária não alienar os ativos de rede para a nova concessionária - o que seria o normal, sempre há a possibilidade da União desapropriar, a bem do interesse público, os bens que ela julgar necessários para a continuidade do serviço e vendê-los, pelo preço apropriado, à nova concessionária. Vai gerar discussão judicial? Provaelmente sim. Mas a tal lista de bens reversíveis também gerará. Então esta solução não é intrinsecamente melhor que a minha sugestão.

O problema é que, prevalecendo sua sugestão, nunca teremos modicidade tarifária, já que a cada contrato teremos custos pela aquisição da titularidade dos bens afetados à prestação do serviço público. E como não tem almoço de graça, como as empresas sempre gostam de nos lembrar, esse custo seria suportado pela tarifa, que quem paga são os incautos aqui.

.............................................................................

Isso é discutível, Flávia. Eu encaro isto simplesmente como cost of doing business. Você mencionou que (não chequei com os dados que o José Roberto mencionou na mensagem dele) o valor das avaliações das empresas do sistema Telebrás teriam caído durante o processo de confecção da LGT. E você atribuiu esta queda à imposição de monosserviço aparentemente forçada pela redação do art. 86 da LGT, embora houvessem indicações claras que não seria este o caso (a "rota de fuga" do parágrafo único do próprio art. 86 e o art. 2º do PGO-1). Minha opinião é que a avaliação caiu simplesmente porque ficou evidente que os bens reversíveis representavam uma fatia considerável do patrimônio líquido das empresas so sistema Telebrás, e eles não seriam realmente alienados.

Modicidade tarifária é garantida com concorrência, não com pressão regulatória sobre o negócio. E isso vale para qualquer indústria, não só telecom.

..........................................................

...........................................................

Voltamos à questão de cumprimento da lei versus fazer justiça. Não creio que seja o caso de invocar a Lei de Improbidade Administrativa, porque um processo de privatização autorizado em Lei não é a mesma coisa que um prefeito que coloca os tratores da Prefeitura para trabalhar nas terras dos seus correligionários políticos.

Ao decidir privatizar, por definição, o Estado está transferindo patrimônio à iniciativa privada. E não faltaram aqueles que tentaram questionar na Justiça a privatização do sistema Telebrás por esta veia, não foi? O problema principal continua sendo: a partir da matriz ideológica de cada um, como se define o que é "interesse coletivo" e "essencialidade"? A minha matriz ideológica me faz interpretar isto de forma muito mais restrita que a sua (e a dos autores dos livros-texto onde você estudou).

..........................................................

[FL] Agora, Smolka, tenho uma pergunta, pois não entendi mesmo. Como se dava a separação da infraestrutura operada pelas concessionárias locais e pela EMBRATEL? A impressão que tive de seus esclarecimentos é de que a EMBRATEL só operaria conexões internacionais e transporte de dados. Mas se fosse assim, então qual o sentido daquele dispositivo da Portaria do MINICOM de 1988 (vou repetir):

[JRS] Vou pular a repetição dos termos da tal Portaria. Mesmo motivo de antes. A Embratel operava todo tipo de conexão interurbana, interestadual e internacional, seja para que serviço fosse (voz, dados, o escambau). Se já era assim, em conformidade com o velho CBT, porque então foi necessário que o minicom emitisse esta portaria?

Porque mesmo antes da privatização já havia um movimento forte das operadoras estaduais em fazer concorrência (dentro da suas áreas de operação) aos serviços da Embratel. Elas construíram e começaram a operar, de facto, conexões multisserviço (ou troncos, como preferir) interurbanas, mas limitadas ao âmbito de cada Estado. E passaram a não cursar o tráfego intraestadual pelos canais da Embratel. Só repassavam a ela o tráfego interestadual ou internacional. Isso gerou mais receita para as operadoras, e menos para a Embratel. Daí a choradeira desta última, e a necessidade do minicom reafirmar via portaria o que o CBT já dizia.

Bom, então, havia mesmo essa separação de infraestruturas. E se o MINICOM, que é a autoridade competente, atribuiu à Embratel aquela infraestrutura e atribuições, não podemos fugir disso. Acho que vale a pena transcrever novamente algumas partes de Portaria 525âˆ•1988:

...................................................................

Oh céus... Vocês advogados já gostam de uma citação, não? Pulei sumariamente. Observe que a Portaria em questão atribui os mesmos serviços à Embratel e às empresas estaduais. E libera as empresas estaduais a construir sua própria infraestrutura de transmissão para isso. Na prática quebrou o monopólio da Embratel na área de telecomunicações de longa distância no nível estadual (e sem mexer no CBT, o que tornaria a Portaria ilegal?). O que a Portaria não faz é declarar a especialização da infraestrutura de transmissão por serviço. Fica implícito que toda a infraestrutura de transmissão, seja da Embratel ou das operadoras estaduais, é multisserviço. E continuou sendo assim após a LGT. Daí que afirmo e repito: o serviço de troncos "muórreu" com a edição da LGT e do PGO-1.

.................................................................

[FL] Por fim, parece que chegamos ao ponto original de nossa discussão, pois, apesar de sua afirmação de que "a autorização de SRTT apenas reconhece o fato que os demais serviços são prestados sobre a rede de transmissão, concomitantemente com o STFC, e regulamenta isso", entendo que esse entendimento, pelas razões acima, contraria as obrigações de licitação (art. 175, CF) e contrato de concessão (caput do art. 207, da LGT), bem como a necessidade que esses contratos fossem firmados com outras empresas que não as concessionárias, por força das condições impostas pelo art. 86, da LGT.

[JRS] Chegamos sim. Você acredita nisso, e eu não. E ambos nos consideraos bem calçados por argumentos sólidos. Alguma novidade sairá deste debate, além disso? Não sei. Não tenho esperança que você adote o meu ponto de vista, assim como não tenho inclinação a adotar o seu.

Smolka, desde o início quis deixar claro que não tinha a menor intenção de te convencer ... quem sou eu? Mas aprendi bastante com esse debate. Acho perda de tempo debater com quem não tem o que me ensinar, já que não ganho nada para isso. Mas acho que este não é o caso.

...........................................................

Bom... Por definição um debate é uma contraposição de idéias. Idealmente seria algo como o diálogo socrático: tese + antítese = síntese. O problema é que temos uma questão de fundo aqui, que é Estado grande x Estado pequeno. O fato de estarmos avaliando isto dentro do contexto de telecom é apenas incidental.

............................................................

Agradeço muito sua disposição e estou sempre (mesmo) aberta para ouvir e melhorar meus parcos conhecimento quanto as telecomunicações.

Sempre às ordens.

Boa semana!

Pra você também.

[ ]'s

J. R. Smolka

*********************************************************