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[16/11/11]  EILD e o direito do consumidor - por Jonas Antunes  

* Jonas Antunes é Mestre em Direito pela Universidad de Navarra e em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais. É Gerente Regulatório da TelComp

Como divulgado pela mídia especializada, a nova proposta da área técnica da Anatel para o regulamento de EILD (Exploração Industrial de Linhas Dedicadas) faculta aos operadores dominantes o fornecimento ou não do insumo de rede nos casos em que não exista capacidade disponível para contratação.

Hoje o regulamento de EILD obriga essas operadoras a oferecerem o serviço mesmo nos casos de falta de capacidade, mas em condições especiais, ou seja, com preço de instalação do circuito diferente do cobrado na EILD padrão e com prazo mais dilatado para ativação.

As razões para essa obrigação são simples:

(i) a operadora detentora da rede essencial é quem pode realizar novos investimentos ao menor custo, econômico e social;

(ii) os investimentos adicionais são remunerados pelas operadoras solicitantes, que quando contratam pagam pelo CAPEX e geram receita futura de aluguel para a própria detentora da rede essencial;

(iii) a contratação de circuitos adicionais é maneira inteligente de se compartilhar custos e de se acelerar a modernização das redes do setor; e principalmente;

(iv) o fornecimento de circuitos a operadores terceiros, havendo ou não capacidade disponível, é a forma de se garantir que o consumidor tenha opções na escolha do seu serviço de telecomunicações e não fique refém do operador dominante.

Façamos algumas suposições para elucidar a questão na prática. Imaginemos determinada localidade onde só existem redes da operadora dominante, que hoje oferta ao consumidor final velocidade de 1 Mbps a preços monopolísticos, com obrigatoriedade de fidelidade por 12 meses e qualidade contestável.

O fato de ela ser a única ofertante do serviço na localidade, sem dúvida é o motivo de seus preços serem tão altos, do mau atendimento a seu cliente e, claro, da baixa penetração do serviço entre os usuários da área.

Agora imagine que, tendo em vista os altos preços cobrados e a grande quantidade de usuários insatisfeitos, há outras operadoras muito interessadas em ofertar seus serviços nessa localidade. Mas, para conseguir atender ao consumidor, elas precisam contratar a EILD – em condição padrão ou especial – da operadora dominante que, obviamente, não quer que outros competidores acessem o mercado que explora em condições monopolísticas.

Pergunta: como deve proceder o regulador? Obrigar o operador dominante a garantir a possibilidade de outros operadores prestarem serviços aos consumidores finais, insatisfeitos, mesmo nos casos em que não haja capacidade de rede disponível? Ou facultar a ele o direito de escolher se atende ou não a solicitação do operador terceiro, nos casos de não haver capacidade disponível?

A opção pela faculdade e não obrigatoriedade da prestação de EILD especial pelas dominantes é ainda mais preocupante se considerarmos que a comprovação da existência ou não de capacidade disponível de rede, para fins de prestação de EILD padrão ou especial, sempre foi tema controverso, de difícil controle pela Agência.

A ineficiência desta comprovação pelo regulador pode levar à situação extrema em que não haverá mais a prestação do serviço de EILD. Pior, sem EILD não haverá pressão competitiva no curto prazo nem investimentos em rede em volume adequado por parte das operadoras dominantes, o que restringirá a capacidade disponível de oferta de EILD padrão a competidores.

A faculdade da prestação de EILD especial significará piora sensível no funcionamento desse mercado ainda hoje repleto de problemas concorrenciais. Em proposta regulamentar que visa a correção das falhas de mercado, medida como esta criará novos incentivos à discriminação de competidores por operadores dominantes, sendo, portanto, inconcebível. Especialmente por que, mais uma vez, o consumidor é quem pagará a maior parte da conta.