EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO JOSÉ JORGE

EMINENTE RELATOR 

Representação

TC nº 032.392/2010-9.

Responsáveis  

TELEBRÁS – Telecomunicações Brasileiras S/A.  
ZOPONE - Engenharia e Comércio LTDA.
CLEMAR Engenharia LTDA. 

Assunto Irregularidade do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 02/2010.

Processo n.^o 47/2010-TB. 

SETEH ENGENHARIA LTDA, por seu advogado constituído, vem à digna presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 287 do Regimento Interno, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com EFEITOS INFRINGENTES,  face às omissões constantes do v. Acórdão nº 1.339/2011, pelas seguintes razões de fato e fundamentos jurídicos. 

I. RAZÕES RECURSAIS 

1.
O Col. Plenário resolveu julgar parcialmente procedente a Representação, para, em síntese, determinar que a TELEBRAS renegocie os valores já contratados e também os adjudicados na Ata de Registro de Preços, a fim de adequá-los aos valores de mercado, sob pena de anulação e de instauração de tomadas de contas especial. A Estatal poderá, em todo caso, promover novas licitações, "depois de realizar ampla pesquisa de mercado bem como de rever e corrigir as falhas encontradas no edital anterior", "adotando como referência os prazos previstos na Lei de Licitações (30 dias)" e reavaliando "sua estratégia, no âmbito do Programa Nacional de Banda larga, de não licitar em lotes distintos as obras e os equipamentos".

2.
O resultado do processo ("parcialmente procedente") é, data maxima venia, bastante comedido, o que se explica pelo fato de que o Eg. Tribunal considerou apenas uma parte do que foi suscitado e comprovado ao longo do curso processual.

3.
O v. Acórdão cuidou apenas de uma questão abordada no processo, qual seja: do sobrepreço e, mesmo assim, de forma parcial. Não enfrentou explicitamente os fundamentos jurídicos que justifica a nulidade de todo o processo licitatório; ponto fundamental para que o Eg. Tribunal delibere, de modo amplamente consciente, sobre os exatos contornos sobre a qual se funda a indignação da Representante e das demais empresas (empreiteiras e fornecedores de equipamentos) do mercado brasileiro de telecomunicações.

4.
É justamente a relevância do plano governamental que motivou a Representante a suportar os desgastes e as agruras do processo. Para além da notória vertente social - posto franquear comunicação a preços acessíveis nas regiões mais remotas do País, difundindo conhecimento e promovendo cidadania - o PNBL é capaz de oferecer a oportunidade para o desenvolvimento das empresas sediadas em todo o território nacional, desde que, é claro, a entidade promotora (TELEBRÁS) se digne a realizar certames transparentes, garantindo efetiva disputa entre os concorrentes.

5.
A SETEH é a mais fiel e ardorosa defensora do PNBL! Não fosse sua participação, o mercado padeceria nas mãos de poucos, que concentrariam enormes somas de recursos indevidos (enriquecimento ilícito) oriundos do Tesouro Nacional, cuja sangria foi logo estancada mercê da decisão cautelar proferida por esse Em. Relator !

6.
Enfim, a Representante não é contra o programa de banda larga, mas contra a bandalheira!  O PNBL virou um ridículo espetáculo onde se encena a participação de atores carentes de vocação para tratar com o interesse público!

7.
O Exmo. Sr. Procurador-Geral, Dr. Lucas Furtado, explanou, com habitual brilhantismo, as razões pelas quais o Ministério Público está convicto  acerca da materialização jurídica de situações que determinam a nulidade do processo licitatório. Sensível à gravidade dos fatos, expressou sua perplexidade pelo resultado do processo, sobretudo porque conhece, como poucos, a secular postura   - sempre contundente - dos Ministros que enobrecem esse Eg. TCU e, particularmente, desse Em. Relator.

8.
Os fins não justificam os meios. A importância do programa de banda larga não pode ofuscar o respeito à ordem jurídica estabelecida, posto constituir apanágio do Estado Democrático de Direito. A lei é o freio aos desmandos do Estado.

9.
A nulidade do certame é flagrante. As ilicitudes não se resumem aos sobrepreços, mas contaminam o processo licitatório desde a sua fase interna.      É preciso reagir e corrigir, a bem do próprio PNBL!

I.1. Sobrepreço das obras de infraestrutura básica Compartilhada e de Roof Top 

10.
O sobrepreço está presente em todos os lotes licitados, representados pela Rede Norte e pelos Anéis Sul, Sudeste e Nordeste.

11.
A SECOB-3 apurou, por amostragem bastante expressiva, 64% do total do sobrepreço (R$ 78 milhões). O remanescente, em termos estatísticos, corresponde a 36% (R$ 43 milhões) do total do sobrepreço (R$ 121 milhões).

12.
O mais significativo, em termos percentuais (138% acima do SINAPI + BDI), não foi considerado no r. voto condutor, muito embora venha a corresponder a 39% de todas as obras de infraestrutura básica previstas no Edital. Trata-se de    1.497 unidades de sites compartilhados e de 151 de roof top, os quais, somados, superam a ordem dos R$ 35 milhões de sobrepreço.

13. 
A questão foi ventilada por sucessivas vezes pela Representante, ciente da gravidade da principal prova capaz de evidenciar o sobrepreço presente em todos os lotes licitados, com significativa gravidade também nos Anéis Sul e Sudeste.

14. 
este particular, os cálculos apresentados no r. voto condutor não condizem, data venia, com a realidade dos fatos, visto omitir o sobrepreço das obras para construção de sites compartilhados e de roof top.

15. 
Basta constatar que, em Despacho direcionado à SECOB-3, esse Em. Relator deixou de requisitar à unidade técnica que avaliasse o sobrepreço das referidas obras de infraestrutura, muito embora a Representante tenha advertido, em momento anterior, sobre a necessidade do exame da questão.

16. 
Por razões ainda não esclarecidas, a matéria não foi enfrentada por esse Eg. Tribunal, justificando a oposição dos presentes aclaratórios, para sanar a  omissão apontada.  

I.2. Ilegalidade da renegociação  

17. 
Outra omissão refere-se aos fundamentos jurídicos que autorizariam a renegociação dos valores adjudicados e contratados, no lugar de determinar a imediata anulação do processo licitatório, como determina Lei nº 8.666/93 (art. 49) e o Decreto nº 5.450/02 (art. 29, § 1º).

18. 
A SETEH registrou nos autos a carência de amparo legal à renegociação, transcrevendo normas e posições doutrinárias neste sentido. Todavia, o Eg. Plenário não tomou conhecimento das razões apresentadas, deixando de deliberar sobre esta questão fundamental, o que também autoriza a interposição do presente recurso.

19. 
O art. 65 da Lei nº 8.666/93 admite a alteração do valor contratado somente diante de fato superveniente, o que, definitivamente, não se vislumbra no caso concreto.

20.  
 pretensa renegociação não decorre de diminuição quantitativa do objeto (que permanece inalterado), tampouco visou restabelecer o equilíbrio-financeiro do contrato (em socorro das empresas contratadas), hipóteses previstas pela Lei nº 8.666/93 (art. 65, I, "b", e II, "d"), para autorizar a alteração do valor adjudicado e contratado.

21. 
Realmente, não consta do v. Acórdão a norma legal que ampararia a renegociação. Neste sentido, o Eg. Tribunal inovou, ou seja, criou hipóteses normativas sem autorização legal. Marçal Justen Filho explica que “[a] Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. [...] Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado”¹.

22. 
Por essa mesma razão, cumpre o Eg. TCU enfrentar a questão à luz do que dispõe o art. 65 da Lei nº 8.666/93, indicando a norma legal que ampararia a renegociação no lugar da anulação. 

I.3. Ilegalidade: insuficiência e imprecisão do objeto licitado 

23. 
 Eg. Tribunal não deliberou sobre outra ilegalidade, cuja materialização importa nulidade do processo licitatório (Lei nº 8.666/93, art. 7º, § 6º), relacionada à insuficiente e imprecisa indicação no Edital do objeto licitado, como sustentado pela SETEH ao longo do curso processual.

24. 
A própria SECOB-3 confirmou “que o edital contém falhas de especificação" e que "não especifica todos os itens que compõem seu objeto”.

25. 
A Lei nº 8.666/93 condiciona a validade da licitação à presença de orçamento que detalhe todos os custos unitários, vedando a inclusão de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de parâmetros que correspondam à realidade, sob pena de nulidade dos atos e contratos administrativos, sem prejuízo de responsabilidades aos infratores:  

"Art. 7^o. [omissis]:
§ 2^o  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
[...]
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
[...]
§ 4^o  É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.
[...]
§ 6^o  A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa." [g.n.] 

26. 
Desejando proporcionar preços próximos da realidade e, por via de consequência, favorecer a garantia da proposta mais vantajosa à Administração Pública (art. 3º da Lei 8.666/93), essa Eg. Corte de Contas tem propugnado as seguintes orientações:

- Assunto: LICITAÇÕES. DOU de 29.05.2008, S. 1, p. 131.

Ementa: “O TCU determinou à Prefeitura Militar de Brasília - PMB que, nas licitações para execução de obras e serviços, quando adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, fornecesse obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes pudessem elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação, em observação ao que dispõe o art. 47, da Lei nº 8.666/1993.” [item 9.2.2, TC-029.356/2006-0, Acórdão nº 1.458/2008-TCU-2ª Câmara].

- Assunto: LICITAÇÕES. DOU de 15.02.2008, S. 1, p. 153.

Ementa: o TCU determinou à DRT/MS que só realizasse licitações de serviços (em especial de: copeiragem; de limpeza, asseio, conservação e jardinagem; de manutenção preventiva e corretiva com fornecimento de peças nos equipamentos de informática), quando houvesse orçamento detalhado em planilhas que expressassem a composição de todos os seus custos unitários, em conformidade com os termos especificados no art. 7º,     § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/1993” [item 1.3.3, TC-011.616/2006-0, Acórdão nº 116/2008-TCU. 1ª Câmara]. 
 
27. 
Vale notar que a ilegalidade em tela inviabiliza a renegociação, já que não constaram, na fase interna do Pregão (orçamento detalhado em planilha), todos os custos unitários capazes e definir o objeto adjudicado e contratado, em toda a sua extensão e delineamentos.

28. 
Por outras palavras, é impossível renegociar o que sequer foi negociado!      Os responsáveis carecem de elementos orçamentários precisos para celebrar qualquer acordo com a finalidade de afastar o sobrepreço. À título ilustrativo, o Edital contém falhas de especificação quanto às dimensões da "base radier", obra indispensável para acomodar os equipamentos (gabinetes e contêiners) de todas as 4.216 obras de infraestrutura básica licitadas,   como já registrado em peça instruída pela SECOB-3.

29. 
Ora, não há como a TELEBRÁS, após concluído o certame, renegociar o preço da referida "base radier", já que a exata especificação do seu custo unitário não constou do documento convocatório do Pregão.

30. 
Desta forma, compete ao Eg. Tribunal esclarecer a questão omissa, para, em conseqüência, determinar a anulação do Pregão (Edital e Ata de Registro de Preços), considerando o que determina a Lei nº 8.666/93 (art. 7º, § 6º), frente à insuficiência e imprecisão do objeto licitado. 

I.4. Ilegalidade: ausência de parcelamento do objeto em itens divisíveis 

31. 
O Eg. TCU também não enfrentou a ilegalidade da divisão do objeto por “preço global”, quando a situação obrigava a sua divisibilidade em itens ou lotes distintos.

32. 
A il. SECOB-3 confirmou "que a estratégia de (não-) parcelamento mostrou-se inadequada (obras civis e equipamentos não foram licitados em lotes distintos)”.

33. 
O entendimento é consagrado na Súmula nº 247 desse Eg. TCU: 

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.” 

34. 
A “licitação por itens deriva do interesse em economizar tempo e recursos materiais da Administração Pública, agilizando a atividade licitatória. [...] O ato convocatório discrimina diferentes objetos, cada qual considerado como um ´item´”²

35. 
Cumpre enfatizar que todas as operadoras congêneres do mercado (OI, VIVO, TIM, CLARO etc.) realizam licitações distintas para a contratação de obras, serviços ou equipamentos.

36. 
O agente privado necessita, para sua própria sobrevivência comercial, confiar a sua direção a gestores competentes, que assegurem a vantajosidade de suas negociações. 

37. 
Mas só a TELEBRÁS resolveu licitar o objeto por “preço global”, a partir de argumentos que não resistem a uma pequena constatação do que ocorre historicamente no mercado de telecomunicações.

38. 
Repisa-se: todas as operadoras de Telecom parcelam o objeto da licitação, considerando a sua notória divisibilidade, no claro propósito de garantir economicidade e vantajosidade no resultado das negociações.

39. 
Não há razoabilidade fática para a Estatal planejar de forma diferente!  A estratégia levada a cabo "mostrou-se inadequada", conforme expressou a unidade técnica desse Eg. Tribunal (SECOB-3).

40. 
O descumprimento da obrigação de parcelar o objeto em itens ou em lotes, nas situações que tais (Súmula 247/TCU), impõe que seja determinada a anulação do processo licitatório. É incoerente admitir a renegociação com base, novamente, em parâmetro (preço global) que se mostrou equivocado, pois que lesivo ao erário!

41. 
Cumpre que se esclareça sobre a legalidade do malsinado Pregão, frente ao descumprimento da obrigação de parcelar o objeto licitado em itens ou lotes distintos, conforme registrado pela unidade técnica desse Eg. Tribunal (SECOB-3). 

I.5. Demais Ilegalidades 

42. 
O Eg. Tribunal também não se pronunciou acerca de outras ilegalidades apontadas pela SETEH.

43. 
De acordo com a il. SECOB-3, "a Telebrás não logrou alcançar os objetivos de ampla participação no certame", considerando “que não houve pesquisa ampla de mercado na fase interna da licitação, "que o prazo de publicidade não foi condizente com a complexidade do objeto da licitação (nove dias úteis)” e "que houve pequena participação de empresas no certame”.

44. 
Data maxima venia, é incoerente que, diante da gravidade das ilicitudes frente ao expressivo vulto do certame, se determine a revisão ou a correção de "falhas encontradas no edital anterior", como se apenas nas outras licitações que porventura venham a ocorrer no âmbito do PNBL fosse exigido o cumprimento de regras há muito consagradas na lei e na jurisprudência:
(i) ampla pesquisa de preços  (de mercado e do SINAPI);
(ii) prazo compatível com a complexidade da licitação (30 dias); e o
(iii) parcelamento do objeto em itens divisíveis entre si (obras e equipamentos).

45. 
O processo licitatório é nulo, porque não se destinou a garantir "a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção de desenvolvimento nacional sustentável". A licitação não se processou e tampouco foi julgada conforme "os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos" (Lei nº 8.666/93,   art. 3º).

46. 
Não é apenas ilegal, mas, sobretudo, inconstitucional realizar licitação em claríssima afronta aos princípios da impessoalidade, isonomia, publicidade, legalidade e moralidade (art. 37, caput), sem que, ao menos, se "assegure igualdade de condições a todos os concorrentes" (art. 37, XXI).

47.  
Ora, dezenas de empresas brasileiras (empreiteiras e fornecedores de equipamentos), sediadas em todo o território nacional, foram alijadas da licitação, justamente porque “a Telebrás não logrou alcançar os objetivos de ampla participação no certame".

48. 
O claro direcionamento do certame às empresas adjudicadas torna nulo, de pleno direito, todo o processo licitatório, posto afrontar os princípios legais e constitucionais que legitimam a contratação pelo Poder Público, fato que impõe seja determinada a anulação dos atos e contratos administrativos.

49.  
Destarte, imperativo registrar que a Embargante não teve acesso e, dessa forma, não pôde se manifestar oportunamente a respeito dos últimos elementos juntados aos autos pela Telebrás - de resto pífios. Aliás, os representantes da Embargante não tiveram oportunidade de se manifestarem nas inúmeras reuniões ocorridas entre o TCU e os técnicos da Telebrás, o que, em tese, denota quebra dos princípios constitucionais da isonomia, do contraditório e da ampla defesa (due process of law). Cumpre lembrar que a Recorrente, com o ônus da prova, em processo exaustivo, em defesa do erário e da moralidade pública, comprovou definitivamente sobrepreço exorbitante da ordem de R$ 121 MILHOES e, por isso mesmo, mereceria, data venia, ser ouvida em todos os movimentos processuais significativos. 

II. PEDIDO 

50. 
O presente recurso é interposto na forma regimental (art. 287), pelo qual a Representante requer sejam saneados os referidos pontos omissos do v. Acórdão 1.339/2011, com a subsequente atribuição de efeitos infringentes³, para julgar procedentes as razões que apontam maior sobrepreço (total de R$ 121 milhões, cf. SECOB-3) bem como ilegalidades que conduzem à anulação do certame,    inclusive da Ata de Registro de Preços e dos respectivos contratos (art. 29, § 1º, do Decreto n^o 5.450/02; arts. 7º, § 6º, e 49 da Lei n^o 8.666/93; e art. 2º, parágrafo único, “b”, da Lei n^o 4.717/65).

Pede deferimento.

Brasília/DF, em 06 de junho de 2011. 

RODRIGO MONTEIRO AUGUSTO

OAB/DF 12.693