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[22/02/13]  Nota de esclarecimento sobre reportagem da Folha de São Paulo

Em relação à notícia "Empresa diz que Anatel negociou decisões", publicada no jornal Folha de S. Paulo de hoje, a Agência Nacional de Telecomunicações esclarece que:

- As decisões da Anatel referentes à Unicel foram tomadas em plena conformidade com a legislação e a regulamentação em vigor;
- São totalmente infundadas e descabidas as acusações de José Roberto Melo da Silva à atuação da Anatel;
- Tendo em vista a conduta criminosa de José Roberto Melo da Silva, a Anatel adotará as providências legais cabíveis para que seja processado criminalmente por denunciação caluniosa, nos termos do art. 339 do Código Penal.
- Todos os processos relacionados à Unicel são públicos e estão acessíveis em sua íntegra a qualquer cidadão no sítio eletrônico da Anatel.

Abaixo, seguem informações enviadas ao jornal Folha de S. Paulo ao longo desta semana, em resposta a pedidos da reportagem.

I - Introdução

1. A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL vem apresentar suas considerações acerca das denúncias feitas pelo Sr. José Roberto Melo da Silva, representante da empresa Unicel do Brasil Telecomunicações - UNICEL, e levadas ao conhecimento desta Agência pelo jornal Folha de São Paulo, por meio do Repórter Especial Sr. Julio Wiziack.

2. Primeiramente, esta Agência repudia veementemente todas as acusações suscitadas pelo Sr. José Roberto Melo da Silva em relação à ANATEL e irá representá-lo ao Ministério Público Federal - MPF, por meio da Advocacia-Geral da União - AGU, para que seja processado criminalmente por denunciação caluniosa, nos termos do art. 339 do Código Penal:

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

3. As denúncias caluniosas demonstram o desespero da UNICEL por ter perdido sua autorização para exploração do Serviço Móvel Pessoal - SMP, por meio de extinção, o que ocorreu em total cumprimento a decisão judicial.

4. Em verdade, a UNICEL, desde 2007, vem promovendo denúncias vazias contra a ANATEL e seus servidores, como dá conta o Relatório elaborado pela Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE-Anatel. À época a UNICEL chegou, também de forma irresponsável, a insinuar que a ANATEL teria conluio com o Poder Judiciário com o objetivo de prejudicá-la, o que evidentemente nunca foi provado e sequer levado adiante.

5. Desta vez, o fato que a motivou a apresentar novas inverdades foi o reconhecimento de extinção de sua autorização para exploração do SMP, pela Agência, em cumprimento de decisão judicial. Ressalta-se que a UNICEL não chegou a impugnar a decisão da ANATEL no âmbito administrativo ou perante o Poder Judiciário, direito constitucional assegurado a todo cidadão que tem seus interesses contrariados.

6. A UNICEL, ao contrário, preferiu cometer uma ação criminosa e mais uma vez apresentou inverdades sem quaisquer provas. Recorreu à calúnia ao inventar fatos, e atribuí-los aos servidores da ANATEL, na tentativa de se mostrar vítima de perseguição.

7. Esta não é a primeira nem a segunda vez que a UNICEL pauta sua atuação em mentiras. Recentemente, por exemplo, a UNICEL impetrou o mandado de segurança nº 59008-05.2012.4.01.3400 perante a Justiça Federal de Brasília requerendo a abertura de prazo para alegações finais no bojo do processo administrativo nº 53500.023842/2012, em que o Conselho Diretor estava prestes a julgar o pedido de anuência prévia para aquisição da UNICEL pela NEXTEL. Destaca-se que a UNICEL informou nessa ação judicial endereço falso, obstaculizando a regular atuação da Agência e do Poder Judiciário.

8. Condutas desse tipo, informando endereços errôneos, recusando-se a receber notificações da Anatel, representam a linha de conduta da empresa UNICEL, de faltar com a verdade e tentar obter vantagens de suas mentiras. A propósito, tal decisão liminar (mandado de segurança nº 59008-05.2012.4.01.3400) foi cassada pelo Tribunal Regional da 1ª Região por meio de recurso interposto pela PFE-Anatel (Agravo de Instrumento nº 0077047-65.2012.4.01.0000 - doc. Anexo), o que permitiu a deliberação do caso pelo Conselho Diretor da Agência.

9. Estando claro, portanto, que as atitudes da UNICEL ao longo dos anos são pautadas por inverdades, suas ações e omissões e também denúncias já não merecem credibilidade. Isso sobretudo quando, como no presente caso, são desprovidas de qualquer tipo de provas e são claramente motivadas pelo seu inconformismo desesperado de ter tido sua autorização de SMP extinta em cumprimento de decisão judicial. Ao contrário, vale destacar que a UNICEL não presta serviço de telecomunicações há cerca de cinco anos, não possui rede de telecomunicações e deve aproximadamente 270 milhões de reais à Anatel, a título de tributos e preço público.

10. A conduta da ANATEL sempre foi pautada pela legalidade, respaldando-se nas posições do Tribunal de Contas da União - TCU e da Controladoria-Geral da União - CGU e cumprindo-se os princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como as decisões judicias.
II - As outorgas concedidas à UNICEL.

11. Com relação ao fato específico da extinção da autorização de Serviço Móvel Pessoal (SMP) da UNICEL, é importante ressaltar que essa empresa somente obteve tal outorga em decorrência de decisões judiciais de caráter liminar, que a permitiram participar, à época, da Licitação nº 002/2005/SPV-ANATEL (Mandado de Segurança nº 2006.34.00.006251-6 e Ação Cautelar Incidental nº 2006.01.00.014504-6).

12. Ocorre que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em decisão já irrecorrível (transitada em julgado), reconheceu a ilegalidade da participação da UNICEL na Licitação nº 002/2005/SPV-ANATEL. Diante dessa decisão, que retirou os efeitos da liminar antes concedida em favor da UNICEL, à Anatel não restou alternativa senão reconhecer a extinção da autorização de SMP a ela outorgada (Doc. Anexo). Essa deliberação do Conselho Diretor foi respaldada pelo Parecer nº 1406/2012/ABJ/PFE/PGF/AGU (anexo), da Procuradoria da Anatel.

13. Convém destacar que o Tribunal de Contas da União e a Controladoria-Geral da União (Acórdão 1785/2010 - TCU - Plenário; Solicitação de Auditoria nº 201103188/004 - CGU) já haviam questionado à Anatel sobre a posição do Conselho Diretor da Agência sobre as consequências da derrota judicial da UNICEL sobre sua outorga.

14. Além do caso específico do SMP, vale destacar que a Controladoria-Geral da União, por meio do Relatório de Demandas Especiais nº 00190.026798/2010-18-A, elaborado por sua Secretaria Federal de Controle Interno, recomendou à Anatel a anulação do processo nº 53500.000813/2004, do qual resultaria outorga de Serviço Móvel Especializado - SME à UNICEL. Seguindo a orientação da CGU, o Conselho Diretor da Anatel anulou o referido processo administrativo, em sua Reunião nº 680, de 20/12/2012.
III - Recursos de numeração.

15. A fim de acompanhar a utilização dos Recursos de Numeração atribuídos à UNICEL, em 03.02.2010 foi requisitada fiscalização (Pasta nº RADARPBQIO12011000002) com o objetivo de averiguar o cumprimento do disposto no art. 18 do Regulamento de Administração de Recursos de Numeração. Tal dispositivo regulatório impõe a utilização de 80% da capacidade solicitada em um prazo de 18 meses após a autorização.

16. O trabalho de fiscalização apurou (relatório anexo) que a prestadora não atendia ao disposto na regulamentação e que o número máximo de aparelhos na rede ocorreu em agosto de 2010 num total de 1.894 acessos. Apurou-se, ainda, a inexistência de cobertura de sinal nos doze municípios do estado de São Paulo com mais de 200.000 habitantes.

17. Como efeito aplica-se o previsto no parágrafo único do art. 18, ou seja, a revisão, pela Agência, da autorização anteriormente concedida.

18. Na decisão da Agência, revogou-se a atribuição de 48 prefixos sendo mantida a autorização de 2 prefixos (7909 e 7922). Tal quantidade de Recursos de Numeração (20.000) era suficiente para garantir a prestação de serviços aos eventuais novos usuários da prestadora e ainda foi determinada a manutenção de todos os números dos usuários que estavam ativos naqueles prefixos revogados, através da realização do procedimento de Portabilidade.

19. A decisão foi proferida por meio do Despacho nº 5.409/2011/PBQIO/PBQI/SPB, sendo questionada pela prestadora através de Recurso Administrativo. É oportuno salientar que o pedido de efeito suspensivo foi denegado pelo Despacho nº 8.270/2011-PR.

20. Nesse caso, a Agência atuou no estrito cumprimento de seu dever, respeitados os procedimentos legais a fim de atender o interesse público sem prejudicar a prestadora ou os seus usuários. Cabe destacar que, a qualquer momento, a Unicel poderia apresentar à Agência novas solicitações de recursos além daqueles 20.000 de que já dispunha, acaso verificasse tal necessidade
IV - Das considerações específicas.

21. Ao fim, a ANATEL vem apresentar as seguintes considerações adicionais:

A decisão do Conselho Diretor pela recusa da aprovação da venda da Unicel à Nextel foi unânime;

A ANATEL teve conhecimento dos termos do negócio envolvendo a aquisição da UNICEL pela NEXTEL apenas na ocasião da protocolização do requerimento de anuência prévia perante a Agência. A única decisão da Anatel a respeito do respectivo negócio se deu por meio da Reunião do Conselho Diretor nº 680, de 20.12.2012;

O caso da UNICEL é efetivamente diferente do caso das empresas Hexágono e Shibuya. Os processos instaurados contra estas duas últimas empresas cuidaram da cassação em razão da perda de condição indispensável à manutenção da autorização, expressamente exigida pela Lei Geral de Telecomunicações - LGT, a saber, a regularidade fiscal. O caso da extinção da outorga de SMP da UNICEL não configura cassação, mas trata apenas de cumprimento de decisão judicial transitada em julgado. Ela obteve sua outorga de SMP com base em decisões judiciais de caráter liminar e cautelar que, posteriormente, perderam eficácia com a decisão definitiva do caso pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região que deu ganho de causa à ANATEL.
Vale destacar que o cumprimento da decisão judicial, materializado pela decisão do Conselho Diretor proferida na sua Reunião nº 680, de 20.12.2012, se deu em conformidade com a orientação da Procuradoria da Agência, consubstanciada por meio do Parecer nº 1406/2012/ABJ/PFE/PGF/AGU, órgão com competência constitucional e legal para dizer a forma como devem ser cumpridas as decisões judiciais. Ressalte-se que, em casos de cumprimento de decisão judicial, não há que se falar em notificação prévia à empresa interessada;

A extinção da outorga de SMP da UNICEL ocorreu nos autos do processo que analisava o pedido de anuência prévia da operação de compra da UNICEL pela NEXTEL por se tratar de questão prejudicial à concessão ou não da referida anuência, já que caso reconhecida a invalidade da outorga não seria possível para o Conselho Diretor aprovar a anuência solicitada. Ressalta-se que não há qualquer impedimento para que os efeitos de uma decisão judicial sejam reconhecidos no bojo de um processo cuja resolução seja impactada por tal decisão;

Considerando o exposto acima, não houve mudança de posição do Conselho Diretor nem irregularidades na atuação da ANATEL;

A UNICEL impetrou mandados de segurança (nºs 59008-05.2012.4.01.3400 e 233-60.2013.4.01.3400) para que fosse notificada a apresentar alegações finais tanto no bojo do pedido de anuência prévia (processo administrativo nº 53500.023842/2012) quanto no bojo do processo que continha proposta de sanção de caducidade (processo administrativo nº 53504.008739/2011, em especial o relatório de fiscalização nº 0344/2011/ER01FV, do Escritório Regional da ANATEL em São Paulo, em que fica demonstrada a inexistência de prestação de serviço por parte da UNICEL). Em relação ao primeiro caso, a liminar obtida foi cassada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Em relação ao segundo caso, a sanção de caducidade ainda não foi decidida. A decisão do Conselho Diretor que reconheceu a extinção da outorga de SMP da UNICEL apenas cumpriu determinação judicial transitada em julgado (Mandado de Segurança nº 2006.34.00.006251-6), conforme já explicado;

A motivação para alteração da regulamentação do MMDS encontra-se nos autos do processo administrativo nº 53500.002612/2007, que materializou a consulta pública que discutiu com a sociedade a edição do novo Regulamento e subsidiou sua aprovação à época. Ressalte-se que a referida Consulta Pública foi confirmada pelo Poder Judiciário nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.34.00.033785-3;

As decisões da Anatel não causam qualquer prejuízo à União, tendo em vista que o montante de cerca de R$ 270.000.000,00 devido pela UNICEL ao erário serão judicialmente cobrados pela Advocacia-Geral da União. Além disso a radiofrequência antes outorgada à UNICEL será novamente licitada, a título oneroso, o que possivelmente ensejará a entrada de novo e idôneo competidor;
Todos os processos relacionados à UNICEL são públicos e estarão acessíveis em sua íntegra a qualquer cidadão no sítio da Anatel.

Questão judicial

A questão judicial relacionada à outorga da UNICEL para a prestação do SMP pode ser didaticamente resumida da seguinte forma:

1. Em 14/02/2006, a UNICEL impetra Mandado de Segurança pedindo o seguinte: "requer, liminarmente, sem a oitiva da autoridade coatora, seja o impetrado (ANATEL) ordenado a receber, para fins de garantia de manutenção de proposta, seguro garantia em nome da impetrante (UNICEL), no valor de 1% do preço público estabelecido no Anexo I do Edital, e a receber, em consequência, os documentos de identificação, a proposta de preço, e a documentação de habilitação da impetrante, assegurando-se a sua participação em todas as etapas da licitação". A UNICEL fez tal pedido diante do fato de que a licitação exigia uma garantia de 10%, conforme permite a LGT e a regulamentação dela decorrente;

2. Tal liminar foi deferida pelo Juiz de 1ª Instância;

3. Em 2007, a ANATEL cassa no TRF da 1ª Região a liminar da UNICEL acima referida, o que tornou essa empresa (UNICEL) inabilitada para participar da licitação;

4. Em sequência, a UNICEL ajuizou Ação Cautelar Incidental ao Mandado de Segurança acima mencionado (Ação Principal), pedindo o seguinte:

"4.1 Liminarmente, inaudita altera pars, requer a expedição de ordem à Ré para que: i. dê-se à Autora (UNICEL) o prazo de 3 dias úteis, previsto no Edital para complementação da garantia de manutenção de proposta; ii. ordene-se à Ré (ANATEL) o imediato retorno à licitação, marcando-se nova data para a sessão de abertura das propostas e da habilitação, em prazo não superior a uma semana após a intimação.

4.2 Ao final, seja a liminar acima confirmada, mantendo-se seus efeitos até o trânsito em julgado da Ação Principal";

5. A UNICEL obteve êxito em tal Medida Cautelar Incidental, o que fundamentou a outorga dada à UNICEL a título precário. A precariedade da outorga decorre do fato de que os efeitos de tal decisão judicial cautelar incidental somente valerem até o trânsito em julgado do Mandado de Segurança (Ação Principal).

6. Posteriormente, em meados de 2010, o TRF da 1ª Região confirmou a vitória da ANATEL em sede do Mandado de Segurança (Ação Principal). Como a UNICEL não recorreu dessa decisão, ocorreu o trânsito em julgado dessa decisão, tornando-a irrecorrível e imutável.

7. Como se percebe do próprio pedido formulado na Ação Cautelar Incidental, a UNICEL pede ao juiz que a deixe complementar a garantia até que a Ação Principal, o Mandado de Segurança, seja definitivamente julgada. Esse tipo de Ação Cautelar Incidental existe para preservar a utilidade do pedido feito na Ação Principal, enquanto esse último pedido não é definitivamente julgado pelo Poder Judiciário. Vale notar que esse tema é categoricamente disciplinado pelo art. 808, III, do Código de Processo Civil:

"Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

(...)

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito."

8. Nesse contexto, conclui-se que o trânsito em julgado do Mandado de Segurança (Ação Principal) torna definitivamente decidida a ilegalidade da participação da UNICEL na licitação. Ressalte-se que essa conclusão é corroborada por ampla e sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (mais detalhes sobre tais jurisprudências podem ser encontrados no Parecer nº 1406/2012/ABJ/PFE-Anatel/PGF/AGU, em Anexo).

9. Note-se, aliás, que a própria Ministra Relatora do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.055.860, interposto pela ANATEL contra a decisão proferida na Ação Cautelar Incidental, deixou claro que a extinção da Ação Principal implica cessação da eficácia da Medida Cautelar Incidental, nos termos do art. 808, III, do Código de Processo Civil. Confira-se o seguinte trecho da mencionada decisão, verbis:

"(...)

2. Da análise dos autos e do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, verifica-se que no mandado de segurança, ao qual se vincula a medida cautelar objeto do presente recurso especial, foi denegada a ordem mandamental (fls. 210/215). Ocorre que, considerando o caráter de acessoriedade do processo cautelar e o julgamento da ação principal, fica prejudicado o exame do recurso especial. Isso porque, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do processo principal, com ou sem resolução do mérito, implica cessação da eficácia da medida cautelar, nos termos do art. 808, III, do Código de Processo Civil. Nesse sentido: AgRg no REsp 980.598/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.3.2009; REsp 901.228/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 13.10.2008; REsp 819.074/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 25.9.2008; AgRg no Ag 865.413/BA, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 5.5.2008; REsp 724.710/RJ, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 3.12.2007.

10. Registre-se, ainda, que os embargos de declaração opostos pela ANATEL em relação à decisão acima transcrita (que tratam de questões meramente processuais), e que atualmente estão pendentes de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do que alega a UNICEL, não trazem a consequência de alterar o entendimento mencionado e já consagrado pela Procuradoria Federal Especializada.

11. Em suma a liminar anteriormente concedida na Ação Cautelar Incidental somente teve eficácia até o trânsito em julgado do Mandado de Segurança (Ação Principal), conforme a própria UNICEL pediu ao Poder Judiciário.