José Ribamar Smolka Ramos
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Novembro 2011 Índice Geral
01/11/11
• Sobre a ação da PROTESTE quanto aos bens reversíveis [7] - Análise da petição inicial da ProTeste (Parte 2)
de J. R. Smolka smolka@terra.com.br por
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data 1 de novembro de 2011 00:11
assunto [Celld-group] Sobre a ação da PROTESTE quanto aos bens reversíveis [5] -
parte 2
Oi pessoal,
Continuando com a análise da argumentação
apresentada pela ProTeste na sua petição inicial da ação que pede:
(a) o fornecimento das listas de bens reversíveis das concessionárias do STFC; e
(b) a suspensão do processo de elaboração do novo Regulamento de Bens
Reversíveis pela Anatel.
Em tempo: o Juiz já indeferiu a tutela antecipada (popularmente "a concessão de
liminar") dos dois pedidos, que ainda estão na fase de argumentação pelas
partes. Somente após isso o Juiz irá manifestar-se sobre o mérito dos pedidos.
Novamente, não vou ficar copiando todo o texto. Sugiro acompanhar esta mensagem com o arquivo PDF do texto da inicial aberto em paralelo. Também sugiro manter à mão as referências dos textos legais relevantes, mencionadas na primeira parte desta mensagem.
Já analisei os itens de 1 a 10 e de 11 a 28 da inicial da ProTeste. Retomo a análise com os itens 29 a 32. Nesta parte da argumentação alega a ProTeste que a Anatel não exerce sua tarefa de inventariar e manter sob controle toda a movimentação dos assim chamados bens reversíveis. Encontro as seguintes fraquezas na argumentação apresentada:
a) Não havia o instituto de reversibilidade à
época da edição da LGT, portanto não é possível exigir que fosse feito tal
inventário naquele momento;
b) Também não se sustenta a tese que tais bens devam ter tratamento diferenciado
somente por presunção de serem bens públicos. Aliás, como também argumentei na
parte anterior desta mensagem, as empresas de telecomunicações no Brasil (com
exceção da Telebrás e - talvez - da Embratel, por terem sua origem determinada
em Lei) segundo o Código Civil eram pessoas jurídicas de direito privado, embora
de economia mista. Logo seus bens são regidos pelas regras dos bens privados,
não públicos.
c) Como já foi mostrado na primeira parte desta mensagem, segundo a LGT o
instituto da reversibilidade não é obrigatório, como a ProTeste quer
fazer crer;
d) Uma vez feita a opção pela reversibilidade nos contratos de 1998 (que pode
ser retratada a qualquer momento - dada a sua opcionalidade), se suposta
irregularidade houve no acompanhamento destes bens na vigência destes ela cessou
com a assinatura dos contratos de
prorrogação das concessões do STFC em 2006, que estabelecem obrigações
claras quanto aos bens reversíveis nas cláusulas 22.1 e 22.2), e da edição do
Regulamento de Bens Reversíveis (Resolução
Anatel nº 447 de 19/10/2006) - aliás, o simples fato da Anatel ter iniciado
o processo de revisão deste Regulamento é o motivo do segundo pedido da ProTeste,
mas isso é assunto para mais tarde. Quanto aos dois trechos ressaltados do
relatório de auditoria interna, contratada pela própria Anatel, eles apenas
confirmam o que eu disse neste item.
Vamos adiante, agora para os itens de 33 a 51, que versam sobre o entendimento pela ProTeste que a Anatel está pondo em risco o controle dos bens reversíveis ao colocar em discussão um novo Regulamento de Bens Reversíveis com o qual ela não concorda.
Essa, para mim, é a coisa mais interessante, e que poderia muito bem ter sido dispensada de análise do mérito pelo Juiz. A Anatel tem o mandato legal para elaborar tal regulamento. O mesmo encontra-se em discussão. Nada ainda foi decidido, muito menos posto em vigor. Porém, na fase de audiências públicas, a ProTeste já ofereceu suas contribuições no sentido de evitar que se "afrouxe" (no seu entender) o controle sobre o "patrimônio público" (que não é - são bens privados). E agora quer que a Justiça impeça a priori que tal discussão seja feita? Acho completamente indevido e impertinente. Depois que for publicado, se acreditar que o novo Regulamento abriga ilegalidades, qualquer interessado legítimo pode arguir isto na Justiça. Mas não antes. Quanto à Proteste ser ou não parte legítima para isto, é assunto para a análise do próximo bloco de itens.
Que argumentos a ProTeste elenca para suportar tal tese?
Item 33: a antecipação de tutela concedida em ação que contestava a descaracterização do backhaul como bem reversível do STFC na edição do novo PGMC. Esquecendo sumariamente que a ação foi proposta depois da publicação do novo PGMU, não antes. E a concessão de tutela lá não significa que os mesmos elementos estão presentes aqui, como a decisão do Juiz já ressaltou.
Item 34: informa que a Anatel iniciou o processo de revisão do Regulamento de Bens Reversíveis - que, de resto, é seu direito e obrigação legal - e alega que a publicação do Regulamento ora em vigor, feito por Resolução da Anatel, só poderia ser feito por Decreto do Poder Executivo. Muita calma nessa hora... O primeiro suporte levantado para esta tese é o inciso IV do art. 84 da Constituição de 1988. Lá diz que:
"Compete privativamente ao Presidente da República [...] IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução [...]"
Grifo meu. Olhando a simples gramática da frase, sem querer inferir além da conta, o que eu interpreto desta frase é que só o Presidente pode sancionar, promulgar e fazer publicar as Leis. E que também é prerrogativa dele expedir decretos e regulamentos, mas, qualquer decreto e regulamento? Não! Apenas aqueles cujo objetivo seja garantir a fiel execução das Leis. E isto, IMHO, é muito diferente de dizer que só o Presidente pode expedir decretos e regulamentos sobre outras matérias além desta, e em qualquer circunstância.
O segundo suporte levantado para a tese da ProTeste são as alíneas (a) e (b) do inciso III do art. 14 da Lei 9.649 de 277/05/1998. Aqui o "esticamento" da interpretação do que está escrito é ainda maior que no caso anterior. O caput do art. 14 diz simplesmente que:
"Os assuntos que constituem área de competência de cada Ministério [...]"
O resto dos incisos e alíneas apenas detalham, para cada ministério, suas áreas de atuação. Interessante é que não está escrito competência exclusiva. Portanto, embora os ministérios tenham que atuar nos assuntos elencados para cada um deles (e esta lista deve ser uma das mais flutuantes da República), este artigo não garante a exclusividade de atuação em suas respectivas áreas.
Então não vejo nenhum conflito nem impedimento ao pleno vigor do art. 19 (e seus incisos) da Lei 9.472 de 16/07/1997 (LGT). E, de qualquer forma, esta discussão é apenas periférica, porque não faz parte dos pedidos feitos ao Juiz.
Itens 35, 36, 37 e 38: Explicitam o desconforto da ProTeste com o fato da Anatel estar promovendo a discussão de um novo Regulamento de Bens Reversíveis, onde determinadas disposições seriam - no entender da ProTeste - ilegais por afrouxarem o controle sobre os bens reversíveis (muito embora, como vimos, isto não seja uma imposição legal). Para suporte à sua posição são citadas matérias da imprensa que analisam o texto do novo Regulamento proposto e citam declarações de autoridades do Minicom favoráveis a uma modernização da reversibilidade.
Itens 39, 40 e 41: A ProTeste cita trechos do novo Regulamento proposto, e diz que apresentou contribuições no sentido de "corrigir" as supostas ilegalidades da proposta quanto à tese do item 34 (que creio refutada, além de não fazer parte dos pedidos) e "alienação de bens reversíveis sem prévia autorização" quando o que a proposta do novo Regulamento efetivamente faz é dar autorização prévia automática para alienações dentro de determinados critérios de valor, o que é muito diferente. E, de qualquer forma, a Anatel poderia até propor a extinção total deste controle, e ainda assim não estaria propondo nada ilegal, já que a reversibilidade, nos termos da LGT, é opcional.
Item 42: Aqui a ProTeste chega perto da calúnia (art. 138 do Código Penal - Decreto-Lei 2.848 de 07/12/1940) ao alegar que a Anatel toma tais atitudes para encobrir supostos crimes cometidos pelos funcionários da Agência.
Itens 43 e 44: Relata que a ProTeste solicitou à Anatel as listas de bens reversíveis, atuais e antigas (desde os contratos de concessão de 1998). E que a Anatel (acertadamente, em minha opinião) negou.
Itens 45 e 46: Alega que a Anatel não poderia deixar de informar estes dados, dado seu "indiscutível caráter público. Já refutei esta tese desde a parte anterior desta mensagem. As concessionárias são pessoas jurídicas de direito privado, e seus bens - inclusive os gravados pela reversibilidade - são privados, logo a Anatel tem a inerente obrigação de tratar os dados destas empresas em seu poder como confidenciais, revelando-os somente a quem de direito, ou a interessados legítimos, coisa que a ProTeste não é. A seguir para a ProTeste a dar foros de "clamor popular" ao caso, citando novamente a imprensa (desta vez matérias divulgadas na TV). E nota que a própria emissora tentou (e não conseguiu, pelos mesmos e acertados motivos) acesso à lista dos bens reversíveis. Quanto a declarações do MPF ou do TCU, com todo o respeito, são apenas opiniões, sem valor jurídico intrínseco.
E, nesta série de reportagens, elege-se o casus belli sobre a venda de imóveis, feita pela Telefónica, supostamente sem anuência prévia da Anatel. A suposta irregularidade advém da interpretação que todo e qualquer bem da concessionária faz parte dos bens reversíveis, portanto sujeito a anuência prévia da Anatel para se alienado. Isto, para mim, é um óbvio exagero. Com a leitura que fizemos na parte anterior desta mensagem, creio que ficou claro que é perfeitamente possível um bem da concessionária não ser reversível, embora a redação dos contratos seja absolutamente "leonina" neste aspecto.
Item 47: Apresenta o texto de nota publicada pela Anatel, ponderando sobre todos estes aspectos.
Item 48: Levanta três questionamentos sobre a nota da Anatel:
a) Critica que a Anatel diz ter o inventário dos bens reversíveis, alegando que a auditoria realizada diz que ela não tem. Só que esquece do lapso de tempo entre o relatório de auditoria citado e a nota da Anatal. O relatório diz que, naquela época, não existia o inventário. A nota da Anatel diz que agora tem.
b) Reclama contra a afirmação que bens imóveis "não são e não serão de titularidade da União", alegando que estes são reversíveis e buscando amparo no art. 102 da LGT. Só que um bem imóvel pode muito bem não ser reversível. Um galpão de almoxarifado é essencial à prestação do serviço? Não. Um prédio de escritórios é essencial à prestação do serviço? Não. Então entendo que nem todo bem imóvel é necessariamente reversível, e não se aplica o estipulado no art. 102 da LGT (reversão ao término da concessão).
c) Diz que bens que caírem em desuso não podem sair da lista de bens reversíveis só por este fato. Ainda que fosse, qual a vantagem que isso representa para a prestação do serviço? Nenhuma. Trata-se de puro preciosismo, que só alimenta burocracia, dentro das concessionárias e dentro da Anatel, sem nenhum benefício para o consumidor.
Itns 49, 50 e 51: Puro blá, blá, blá. Não vou nem me preocupar com isso.
Por hoje é isso. Olhando o restante do documento ainda a analisar minha impressão é que esta próxima parte, onde a ProTeste vai alegar as razões de Direito porque ela pode entrar com esta ação e porque o Juiz deveria conceder tutela antecipada, e a parte final onde caracteriza-se o pedido ao Juiz, devem render pelo menos mais duas partes para esta mensagem.
Espero que nem vocês nem eu venhamos a sofrer de tédio galopante até lá. :-D
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J. R. Smolka