José Ribamar Smolka Ramos
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Setembro 2011               Índice Geral


27/09/11

• Debate sobre o artigo de Flávia Lefèvre: "Decreto 7.175/2010 (que instituiu o PNBL) - Herança Bendita?" (7)

de J. R. Smolka smolka@terra.com.br
Celld-group@yahoogrupos.com.br
data 27 de setembro de 2011
assunto   (Celld-group) Meus comentários sobre o artigo de Flávia Lefèvre: "Decreto 7.175/2010 (que instituiu o PNBL) - Herança Bendita?"

Em 26/09/2011 09:24, Flávia Lefèvre escreveu:
 

[FL] Olá, Smolka
Parece que essa nossa conversa vai longe.

[JRS] De fato Flávia, porém isto depende da nossa capacidade de trazer fatos novos, e não de ficarmos repisando os mesmos pontos eternamente.

[FL] Sou obrigada a começar por um erro básico que você cometeu. O primeiro esclarecimento que tenho de fazer sobre a sua interpretação do art. 175, da CF, é que, se você não fosse técnico de engenharia e fosse advogado, ela estaria beirando a malícia.


[JRS] Ora Flávia... Uma hora destas nós precisamos conversar sobre filosofia do Direito, e como, lá bem no fundo, ainda existe na prática do Direito (especialmente no Tribunal do Júri) a idéia do julgamento pelo combate: Deus favorecerá a parte que tiver a Justiça ao seu lado. Curiosamente todos alegam que a Justiça está consigo, e não com o outro, que é malicioso. Enfim... Não me ofendo com sua opinião sobre meu pretenso flerte intelectual com a malícia, porque eu também percebo que você, sendo advogada, possui conceitos sobre a realidade técnica das telecomunicações que dão aparência de... vou ser politicamente correto aqui... incapacidade cognitiva, digamos.
 
Bom dia, Smolka
Antes de tudo, fico contente que nossa conversa se desenvolva em bases de lealdade, já que você reconhece que seu discurso flerta com a malícia.


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Bom dia Flávia.
E, antes de mais nada, também, este é um truque básico de advogado, especialmente no contexto onde as duas partes estão procurando, pela via da argumentação, influenciar a opinião de uma terceira parte, seja ela um Juiz ou um Júri (no nosso caso as demais pessoas que estejam acompanhando a conversa): induza a terceira parte a crer que seu oponente concordou, em princípio, com sua tese. Por favor, leia novamente minha frase (citada acima) e você verá que o que eu realmente disse é que não me ofendo com sua afirmação que, fora eu advogado (e, obviamente, não o sou), minhas opiniões poderiam ser avaliadas (por outros advogados) como maliciosas.

Fosse outro o contexto de conversa, que não o clima de troca leal de opiniões, tal como você ressaltou, e eu sentir-me-ia, sim, ofendido pela alegação de possível malícia subjacente à minha argumentação. Já gastei português demais, com tempos verbais incomuns e mesóclises. Então, por favor, vamos nos ater aos fatos e nossas opiniões sobre eles, sem firulas de retórica, certo?

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Quanto às suas referência sobre filosofia do direito e justiça, são temas dos quais gosto muito e por isto mesmo tomo muito cuidado em chamar para minhas posições a atribuição de mais justas. Acredito que no campo em que estamos essa virtude se mede pelo cumprimento da lei, que expressa a dose possível de democracia.

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Ora, Flávia. Uma das coisas mais básicas que pode haver neste campo é a discussão sobre o tema: cumprir rigorosamente a Lei é sempre equivalente a fazer justiça? Eu entendo que não. E abster-se do questionamento à legitimidade das Leis não é o caminho.

Outra coisa interessante na sua frase é uma tendência semelhante, embora politicamente oposta, à falácia reductio ad hitlerum. Eu a chamaria de falácia reductio ad democratiae defendendam (assumo que usei o Google Translator para criar a frase em Latim :-) ), que poderia ser descrita mais ou menos assim: quanto mais longa uma discussão, a probabilidade do argumento da defesa da democracia ser invocado tende a 1. (isto é minha versão, com sinal trocado, da Lei de Godwin).

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Além disso, partimos para o campo religioso e, desde o começo de nossas conversas, acho que ficou consensual que não iríamos adentrar por esses caminhos tortuosos.

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Vamos ver... Tem duas formas possíveis para avaliar esta sua frase, considerando o que de fato escrevi (e está citado acima):
(a) Você entendeu que eu falei de Deus apenas e tão somente no contexto em que Ele era invocado como Juiz supremo dentro do conceito original de julgamento pelo combate, e que a prática do Direito hoje em dia ainda possui, lá no fundo do seu genoma, o DNA desta forma de julgamento, porém quer usar de algum recurso de retórica para descaracterizar minha argumentação e tirá-la de foco; ou...
(b) Você realmente acredita que minha afirmação trouxe alguma espécie de base religiosa à minha argumentação, portanto ela não deve ser considerada.

Na boa... Prefiro acreditar na primeira opção, ok?

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Quanto à minha e à sua incapacidade cognitiva nos campos de atuação um do outro, elas poderiam ser insignificantes caso a ANATEL e o Ministério das Comunicações agissem com a moralidade, a transparência e a eficiência que lhes atribui o art. 37, da Constituição Federal.

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Pessoalmente não sou fã da maneira como a Anatel vem sendo conduzida. Especialmente após o "esvaziamento" sofrido nos últimos anos. Quanto ao minicom, bem... eles são uma excelente justificativa para minha decisão de permanecer defensor do Estado mínimo.

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Mas como a decência anda escassa no setor público nos dias de hoje, ficamos nós aqui debatendo quais troncos eram de quem e quais teriam sido ou não contratados na época da privatização.

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Opa... estamos mesclando duas teses aqui: (a) a decência anda escassa no setor público; e (b) o debate sobre a persistência (ou não) do serviço de troncos após a edição da LGT. Quanto à primeira tese sempre prefiro iniciar minhas análises (e não só com relação ao serviço público) usando a Navalha de Hanlon: "never attribute to malice that which is adequately explained by stupidity" (ou incompetência, eu acrescento). Com relação à segunda minha opinião é simples: o serviço de troncos "muórreu" (pronúncia a la Nerso da Capitinga) com a edição da LGT e do PGO-1.

Destaco que se houvesse inventário de bens reversíveis nos contratos essa nossa discussão cairia no vazio. Mas não foi isso o que aconteceu.

Sobre a questão da reversibilidade dos enlaces de transmissão? Nunca neguei que o fossem. A interpretação da Lei é muito simples quanto a isso. O que não quer dizer que eu ache o instituto da reversibilidade uma coisa boa ou útil. E, da maneira que está, a única coisa que teremos é confusão no futuro, porque em caso de término (normal ou anormal) do contrato de concessão, na hora de calcular a indenização necessária por investimentos em bens reversíveis ainda não amortizados (prevista pelo parágrafo único do art. 102 da LGT), porque vai ser difícil (e polêmico) traçar uma linha clara entre o que é e o que não é integrante do objeto da concessão para definir o que é e o que não é indenizável.

Ademais este mesmo parágrafo único já traz confusão ao processo, porque ele inclui a expressão antes de expirado o prazo contratual como condição para que seja devida a indenização dos investimentos não amortizados. E como fica se a concessionária não quiser participar da licitação de uma nova concessão? Seu contrato estará terminando dentro do prazo acordado, mas ainda assim podem haver investimentos não amortizados (a não ser que a gente assuma que a concessionária, antevendo esta possibilidade, pare de investir algum tempo antes do término do contrato - o que prejudicaria os usuários).

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 E, quanto a isso, quero dizer que a PROTESTE tem duas ações civis públicas que discutem esses aspectos: a ação do backhaul, que você já conhece e a ação ajuizada neste ano, onde pedimos que a ANATEL seja compelida a inserir nos contratos de concessão a lista dos bens reversíveis, como manda a LGT.

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Limitando-se à questão do reconhecimento da reversibilidade e da elaboração da lista dos bens reversíveis, nos termos da Lei atual, provavelmente ganhe as duas causas. E vai ser uma vitória apenas no sentido do ditado: dura lex, sed lex. Não vai tornar o instituto da reversibilidade, ao meu julgamento, nem bom nem útil. Porque este é um dos casos onde, como falei antes, a letra da Lei será cumprida, porém a sociedade não ficará mais justa por causa disso. Porque o espírito que anima esta parte da Lei é inerentemente perverso.

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[FL] Veja Smolka, o art. 175 fala de serviços públicos e não de regime público. Desculpe, mas não dá para sustentar que apenas os serviços prestados em regime público são serviços públicos. Você teria coragem de afirmar que o serviço móvel pessoal, que é prestado em regime privado, não é serviço público?

[JRS] Tenho sim. Meu conceito de engenheiro (e liberal, e quase minarquista, e que tem mais de dois neurônios que funcionem) sobre o que é serviço público é bem restrito: educação básica universal (a partir daí garantia de continuidade educacional gratuita baseada em competência acadêmica demonstrada, moderada pela condição econômica individual), saúde pública universal, segurança pública, defesa civil e reação a desastres, forças armadas, e só. Se isso representa ser o que chamam por aí como "ser direitista", então eu assumidamente o sou.

A despeito de respeitar, sinceramente, as posições contrárias às minhas, tenho que ressalvar que seu entendimento contraria expressamente o que está disposto de forma literal no ordenamento jurídico brasileiro, não deixando margens à interpretações, bem como a posição UNÂNIME da doutrina de direito administrativo. Nomes como Marçal Justen Filho, Celso Antonio Bandeira de Melo entre outros tão brilhantes quanto deixam muito claro que a definição de serviço público é independente e distinta do regime sob os quais sejam prestados os serviços públicos, que recebem essa qualificação tendo em vista a titularidade da atribuição para sua prestação, que se dá ao Poder Público por se tratar de objetos que interessam ao interesse coletivo e são essenciais.

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Eis aqui uma coisa interessante que diferencia crucialmente as disciplinas sociais (e o Direito é uma delas) da ciência física. Eu começo a distinção por não atribuir o adjetivo "social" ao substantivo "ciência", por considerar que ciência implica, necessariamente, na aplicação do método científico. O método científico baseia-se em alguns princípios muito simples: tudo que interessa é a experiência objetiva (só isso rende uma discussão filosófica monstruosa), e sua reprodutibilidade e análise, feitas por equipes independentes. Não importa o quão bonitas sejam as teorias que usamos para explicar os fenômenos físicos; basta um resultado experimental confirmado que contradiga a teoria e... dane-se a teoria! Teremos que adaptar a teoria aos fatos, ou achar uma teoria melhor. Eu sou um produto intelectual desta escola de pensamento.

Quando você alega que a "opinião UNÂNIME" dos grandes mestres do Direito é assim ou assado, isso me recorda, em primeiro lugar, Nelson Rodrigues: "toda unanimidade é burra". Repare que você recorre a um consenso como base de apoio. Isto só é válido no campo das disciplinas sociais, e não no campo da ciência. Para a ciência basta que um pesquisador obtenha um resultado relevante (e comprovado) e é o suficiente. Mas disciplinas sociais refletem o contrato social de seu tempo, logo são (e tem que ser) mutáveis. Portanto é possível que, daqui a alguns anos, o consenso dos eméritos juristas tenha mudado, mas que E = mc2 continue valendo (a menos que os supostos neutrinos superluminosos do CERN consigam mudar isso).

O que eu acho é que existe, hoje em dia, uma grande pressão no ambiente acadêmico que sufoca a voz de opiniões discordantes dessas teses consensuais. Por isso eu observo estes "consensos unânimes" com uma dose grande de desconfiança. Portanto não sinto nenhuma vergonha em assumir: discordo da opinião destes doutores da Lei. E daí? Podemos ficar discutindo horas o que significa "interesse coletivo" e "essencial" e não avançar absolutamente nada. Você definirá muitas coisas como pertencentes a estas categorias, e eu discordarei. e nenhum de nós estará mais certo ou mais errado que o outro.

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Mas essa classificação nada tem a ver com ideologia ou posições políticas individuais. Decorrem de opções políticas coletivas que terminam por ficar consignadas nas Constituições e leis de cada país.

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Opa... Agora você tentou, em termos intelectuais, o equivalente a um triplo mortal carpado. O processo político deveria produzir normas que representassem a opinião majoritária da sociedade sobre os temas que ela mesma decidisse serem relevantes. Ocorre que eu, você e (novamente), gato, cachorro, papagaio, periquito, elefante, Roberto Carlos e as baleias sabemos que existem inúmeros desvios da prática política que tornam duvidoso o alinhamento entre o resultado do processo e a opinião majoritária da população supostamente representada.

Assumir infalibilidade intrínseca a este processo é perigoso. e eu certamente não tenho a menor ilusão que o processo político praticado no Brasil tenha alguma chance de ser infalível. Pelo contrário, parece que o processo é desenhado para garantir que qualquer idéia em discussão possa ser descaracterizada por completo.

Discutir filosofia do Direito é complicado, e discutir teoria constitucional também. Mas vou dar apenas o meu "pitaco" sobre isso: o modelo que acho válido (desde que você tenha um processo político razoavelmente confiável) é o dos Estados Unidos. A constituição deve refletir apenas aqueles aspectos realmente fundamentais da organização e funcionamento do Estado. O resto, que é necessariamente volátil, de acordo com o consenso social vigente, deve ser objeto da legislação comum. A propósito, também tenho simpatia maior pelo regime parlamentarista em vez do presidencialista, e gosto muito da idéia do voto distrital. Tudo para permitir que as mudanças do contrato social possam refletir-se o mais rápido possível no arcabouço legal. E permitir que besteiras comprovadas possam ser mudadas sem a obrigação da construção de maiorias parlamentares absurdas (e que vão ter que ser objeto de outras negociações, concessões, acordos, etc., o que pode trazer mais mal do que bem).
 
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[FL] Resumindo: os serviços públicos podem ser prestados em regime público ou privado. Aliás, o art. 65, da LGT, fala a mesma coisa. Para deixar bem claro, veja o que dispõem os arts. 21, inc. XI e 175, da CF:

[JRS] Sem novidades aqui. final isto não está em conflito com a minha interpretação. Apenas as consequências da minha leitura são diferentes das consequências da sua. Por isso vou pular a transcrição do texto constitucional, ok?

[FL] Portanto, não há como escapar da obrigatoriedade de licitação para a contratação do serviço de troncos, nos termos do caput do art. 207, da LGT.


[JRS] Salvo melhor juízo. Para mim não existe a obrigação, por não haver continuidade assegurada para o serviço de troncos - já que o mesmo, a meu ver, foi incorporado dentro do STFC. A argumentação disso está nas mensagens anteriores. Por causa do meu senso de engenheiro, e não de advogado, não vou ficar repetindo o que já foi escrito antes.

A obrigação de licitação independe de haver previsão legal de garantia de continuidade . Veja o que dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal (o caput do 175 nós já os transcrevemos à exaustão, que diz que o repasse da prestação do serviço público se dá SEMPRE POR LICITAÇÃO
 
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"
 
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

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Vou deixar bem claro: apesar de achar que isto não é, em princípio, matéria constitucional (pelo que expliquei antes), não sou contra os princípios ali expressos, ou contra o uso da licitação como forma obrigatória de certame para a seleção do prestador do serviço público. O que eu questiono é a definição propositalmente elástica do que constitui "serviço público", através de uma leitura também elástica dos conceitos de "interesse coletivo" e "essencialidade". Se isto contraria o pensamento dos grandes mestres do Direito, so be it. Como diria Alfred E. Neuman: "what? Me worry?"

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[FL] Agora, o segundo esclarecimento: A liminar deferida na Ação Civil Pública movida em 2008 pela PROTESTE, que discute a legalidade da troca de metas JÁ TRANSITOU EM JULGADO. O pedido principal ainda não foi julgado.

[JRS] Foi o que eu disse. A liminar (ou tutela antecipada, para usar o termo jurídico apropriado) está em vigor e não poderá ser cancelada. Mas o mérito da ação não foi julgado ainda.

[FL} O Presidente do TRF-1ª Região - Desembargador Antonio Ezequiel da Silva determinou o seguinte:
"21. Nesse contexto, e tendo em vista que a Requerente (ANATEL) afirma (fl. 13), que as próprias concessionárias do STFC reconhecem que o backhaul é reversível, como foi corretamente esclarecido no site da Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado - ABRAFIX, cujo quadro de conselheiros é integrado pelos presidentes das concessionárias, nada recomenda que, por amor a uma alegada pureza da técnica jurídica, seja postergada uma discussão que, tudo indica, surgirá no futuro, com grande probabilidade de êxito das concessionárias, posto que, num regime democrático, em que nenhuma lesão de direito pode ser subtraída ao exame do Poder Judiciário, não será a ANATEL que dará a última palavra sobre o dever de indenizar a infraestrutura de rede que se pretende construir.


[JRS] Minha leitura, em português claro, da decisão do Meritíssimo: na dúvida é melhor parar tudo até a gente poder examinar melhor do que se trata. Eu sei que você vai alardear que o que realmente move o juiz é o fumus bones juris, mas eu tenho minhas dúvidas.


Eu prefiro ficar no que ele disse e não interpretar. E ele disse: se não incluir uma cláusula garantindo que o backhaul é reversível, vou manter suspenso o Decreto e contratos da troca de metas. Tanto é assim que a ANATEL teve de torear as empresas durante 6 meses até que elas concordassem em assinar os novos aditivos.

[FL] 22. Ressalte-se que a questão é tão importante que o Tribunal de Contas da União, segundo afirma a Requerente (ANATEL) à fl. 15, questionou o seguinte:
c) nos aditivos aos contratos do STFC, constou que a infra-estrutura a ser instalada passará a integrar o patrimônio da União - Poder Concedente? Enviar cópia de um aditivo que exemplifique a situação.


[JRS] Está só justificando porque ele achou a questão importante o suficiente, e confusa o suficiente, para ser mais prudente parar tudo do que deixar a bola rolar.

[FL] 23. Diante desse questionamento, a ANATEL insistiu na tese da reversibilidade implícita, sem justificar o que lhe impede de deixar expressa a questão, senão apenas alegação de melhor técnica jurídica redacional.

[JRS] Evidencia que os advogados da Anatel não merecem o salário que recebem. Ô argumentação fraca, sô!

 
Gosto muuuuuiiiito quando posso concordar com você!!!!.

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Sorte sua, no caso. A incompetência deles facilitou a sua vida.

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[FL] 24. Contudo, atento ao fato de que compete, legalmente, a ANATEL dispor sobre as concessões na área de telecomunicações, cabe-lhe, para não atrasar ou impedir a execução do programa backhaul, restabelecer o item XIV do art. 3º dos aditivos contratuais, por ela mesma proposto, ou assumir, nos autos e perante a História, a responsabilidade expressa pela irreversibilidade de tal infraestrutura, pactuando-a explicitamente.

[JRS] Ou seja: se a Anatel colocar o dela na reta pode ser. Mas ele não.


[FL] 25. Até que isto ocorra, DENEGO A SUSPENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA aqui impugnada".

[JRS] Por isso deixo tudo parado até que a bagunça se resolva espontaneamente e esta ação deixe de existir; ou que as partes tragam suas alegações detalhadas, eu possa contratar um perito para me assessorar e, aí sim, tomar uma decisão sobre o assunto.

Exatamente!!! São as figuras do periculum in mora e do fumus boni jures que instrumentalizam o princípio da cautela e segurança do interesse público.

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Respeitosamente, ainda acho que o Meritíssimo guiou-se pelo periculum decidendi e pelo fumus ingens tumultus (novamente, Latim graças ao Google Translator :-) ).

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[FL] Isso foi em 14 de janeiro de 2009 e, em junho do mesmo ano, as concessionárias cederam e assinaram novos aditivos constando expressamente a cláusula da reversibilidade.
OU SEJA, O BACKHAUL É REVERSÍVEL POR ATO INEQUÍVOCO DE VONTADE DAS CONCESSIONÁRIAS QUE ASSINARAM OS ADITIVOS. Essa situação se configura como ato jurídico perfeito.


[JRS] Porque a situação jurídica do tal backhaul é clara, conforme a LGT: foi incorporado ao STFC, então faz parte dos bens reversíveis. A Anatel foi burra em tentar retirar isso dos contratos. O que não quer dizer que ela não pudesse colocar no PGMU metas de expansão do backhaul para suporte a outros serviços (acesso fixo à Internet em banda larga, no caso), já que a exploração industrial do dito backhaul é um direito das concessionárias. Se a Anatel quer fazer de uma parte desta exploração industrial uma meta de universalização e as concessionárias concordam, então que conste no contrato a aceitação do que diz o PGMU.


O que não elimina, depois, a discussão sobre eventual necessidade de indenização por este investimento em caso de reversão dos bens, já que foi feito sobre a infraestrutura de suporte do STFC, mas para a sua exploração industrial, e não para o próprio STFC.
 
Concordo novamente com você! Mas quero introduzir uma pergunta: porque você acha que, em 2008 as concessionárias aceitaram que o backhaul ficasse no PGMU e, depois que o Poder Judiciário mandou reincluir as cláusulas de reversibilidade, elas ajuizaram ação contra o PGMU III, cuja proposta insistia em manter a expansão do backhaul como meta de universalização do STFC?.

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Quer saber o que eu acho? Tanto a Anatel quanto as concessionárias tentaram dar uma de "João sem braço". Todos sabiam da existência do instituto da reversibilidade, e todos sabiam do potencial de confusão que ele traz ao processo de modernização e expansão dos serviços. A LGT poderia ser melhor escrita neste aspecto? Acredito que sim. Mas o que saiu ficou com a cara típica de um camelo (todos sabem que o camelo na verdade é um cavalo, só que foi projetado por um comitê).

O correto seria fazer pressão legislativa para mudar a redação da LGT, mas isso, seja lá por que motivo, não foi nem tentado. Preferiu-se fazer de conta que o problema não existia. E quebraram a cara. Do ponto de vista das concessionárias, se o instituto da reversibilidade pudesse ser desprezado implicitamente pela agência reguladora, ótimo. Mas não pode. E elas sabem da confusão que isso vai trazer, e quem vai pagar a conta serão elas. Portanto nada mais natural que ser contra algo que tem toda a cara de causar prejuízo.

O interessante é que todo mundo acha muito natural "pendurar" a conta nas concessionárias. Qualquer negócio onde existe a probabilidade de, a qualquer momento, surgirem custos imprevistos é inseguro. E insegurança custa dinheiro. Principalmente dos usuários.

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[FL] Tudo isso graças a PROTESTE e ao Poder Judiciário, pois se dependêssemos só da ANATEL para defender o patrimônio público, estaríamos fritos. Tenho muito orgulho de ter vencido essa batalha!

[JRS] Sou muito cético quanto a essas questões de "defesa do patrimônio público" e "interesses do povo brasileiro". E isto parece ser um fosso intransponível entre as suas idéias e as minhas.
 
Bem, Smolka, aí fico um pouco ofendida pelo viés moral que essa sua afirmação revela. Você acha que essa ação foi movida com qual intenção? A PROTESTE é associação de defesa do consumidor. Você de alguma forma supõe que estaríamos defendendo outros interesses? De quais interesses então estaríamos falando?
 
Não sei qual é seu histórico profissional, mas pelo que imagino, deve ter trabalhado para empresas de telecomunicações. Não vou questionar seus fundamentos por essa vertente.

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Flávia, você está habituada demais a lidar com advogados. Deve ser por isso que você assume que meus processos de raciocínio são semelhantes aos seus na hora de escrever. O que não é verdade. Se eu quisesse implicar que você, ou a PROTESTE, ou ambos, tivessem outros interesses além dos publicamente declarados eu o faria diretamente, não por insinuações.

O que quero dizer, não insinuar, é que você (como qualquer outra pessoa, creio -  inclusive eu) dá à execução do seu trabalho um "colorido" pessoal, que é fruto das suas convicções. Se você achasse que a PROTESTE não era o canal adequado para expressar estas suas convicções na esfera profissional, você não trabalharia lá. Certo?

Você (assim como provavelmente a maioria dos seus colegas de profissão, vista a matriz de pensamento dominante na academia) é uma óbvia defensora da idéia do "Estado intervencionista", enquanto eu sou exatamente o oposto. Para mim, quanto menos presença do Estado, melhor. E é este fato que torna nossas apreciações dos fatos tão dessemelhantes.

A propósito do meu histórico profissional, trabalhei os últimos 22 anos em empresas de telecom, fixas e móveis, estatais e privadas. Antes disso trabalhei durante 9 anos para indústrias (estatais e privadas) e um banco privado. Isto dá um colorido às minhas opiniões? Certamente sim.

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[FL] Quanto a Portaria que estabelecia as atribuições da EMBRATEL, ela é muito importante, pois considerando que a ANATEL não fez o inventário dos bens reversíveis como manda a LGT, vamos ter de recuperar tudo no passado. Ou você defende que entreguemos tudo às teles sem nenhuma verificação do que foi entregue na ocasião das privatizações? Destaco, porém, que se essa for sua opinião, ela também está contra a lei, que determina a reversibilidade dos bens afetados à prestação dos serviços objeto dos contratos de concessão.

[JRS] Minha opinião é que esta tal reversibilidade é uma burrice intrínseca da Lei. Se a empresa foi privatizada, deveria ser com todos os seus ativos. Ponto. O que pode acontecer depois? A meu ver uma entre duas hipóteses:
(a) a operadora não se interessa em continuar no mercado e não participa da licitação para nova concessão; ou
(b) a União, seja por qual motivo for, resolve cassar a concessão.
Em qualquer caso, se a atual concessionária não alienar os ativos de rede para a nova concessionária - o que seria o normal, sempre há a possibilidade da União desapropriar, a bem do interesse público, os bens que ela julgar necessários para a continuidade do serviço e vendê-los, pelo preço apropriado, à nova concessionária. Vai gerar discussão judicial? Provaelmente sim. Mas a tal lista de bens reversíveis também gerará. Então esta solução não é intrinsecamente melhor que a minha sugestão.

 
O problema é que, prevalecendo sua sugestão, nunca teremos modicidade tarifária, já que a cada contrato teremos custos pela aquisição da titularidade dos bens afetados à prestação do serviço público. E como não tem almoço de graça, como as empresas sempre gostam de nos lembrar, esse custo seria suportado pela tarifa, que quem paga são os incautos aqui.

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Isso é discutível, Flávia. Eu encaro isto simplesmente como cost of doing business. Você mencionou que (não chequei com os dados que o José Roberto mencionou na mensagem dele) o valor das avaliações das empresas do sistema Telebrás teriam caído durante o processo de confecção da LGT. E você atribuiu esta queda à imposição de monosserviço aparentemente forçada pela redação do art. 86 da LGT, embora houvessem indicações claras que não seria este o caso (a "rota de fuga" do parágrafo único do próprio art. 86 e o art. 2º do PGO-1). Minha opinião é que a avaliação caiu simplesmente porque ficou evidente que os bens reversíveis representavam uma fatia considerável do patrimônio líquido das empresas so sistema Telebrás, e eles não seriam realmente alienados.

Modicidade tarifária é garantida com concorrência, não com pressão regulatória sobre o negócio. E isso vale para qualquer indústria, não só telecom.

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Além disso, temos a Lei de Improbidade Administrativa com a qual concordo (ainda que não interesse nem um pouco se concordamos ou não com a lei; estamos todos obrigados a ela; mas como você está lançando essas considerações ...), de acordo coma qual a transferência de patrimônio público à iniciativa privada  é crime – o malbaratamento do patrimônio público é crime!

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Voltamos à questão de cumprimento da lei versus fazer justiça. Não creio que seja o caso de invocar a Lei de Improbidade Administrativa, porque um processo de privatização autorizado em Lei não é a mesma coisa que um prefeito que coloca os tratores da Prefeitura para trabalhar nas terras dos seus correligionários políticos.

Ao decidir privatizar, por definição, o Estado está transferindo patrimônio à iniciativa privada. E não faltaram aqueles que tentaram questionar na Justiça a privatização do sistema Telebrás por esta veia, não foi? O problema principal continua sendo: a partir da matriz ideológica de cada um, como se define o que é "interesse coletivo" e "essencialidade"? A minha matriz ideológica me faz interpretar isto de forma muito mais restrita que a sua (e a dos autores dos livros-texto onde você estudou).

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[FL] Agora, Smolka, tenho uma pergunta, pois não entendi mesmo. Como se dava a separação da infraestrutura operada pelas concessionárias locais e pela EMBRATEL? A impressão que tive de seus esclarecimentos é de que a EMBRATEL só operaria conexões internacionais e transporte de dados. Mas se fosse assim, então qual o sentido daquele dispositivo da Portaria do MINICOM de 1988 (vou repetir):

[JRS] Vou pular a repetição dos termos da tal Portaria. Mesmo motivo de antes. A Embratel operava todo tipo de conexão interurbana, interestadual e internacional, seja para que serviço fosse (voz, dados, o escambau). Se já era assim, em conformidade com o velho CBT, porque então foi necessário que o minicom emitisse esta portaria?

Porque mesmo antes da privatização já havia um movimento forte das operadoras estaduais em fazer concorrência (dentro da suas áreas de operação) aos serviços da Embratel. Elas construíram e começaram a operar, de facto, conexões multisserviço (ou troncos, como preferir) interurbanas, mas limitadas ao âmbito de cada Estado. E passaram a não cursar o tráfego intraestadual pelos canais da Embratel. Só repassavam a ela o tráfego interestadual ou internacional. Isso gerou mais receita para as operadoras, e menos para a Embratel. Daí a choradeira desta última, e a necessidade do minicom reafirmar via portaria o que o CBT já dizia.


Bom, então, havia mesmo essa separação de infraestruturas. E se o MINICOM, que é a autoridade competente, atribuiu à Embratel aquela infraestrutura e atribuições, não podemos fugir disso. Acho que vale a pena transcrever novamente algumas partes de Portaria 525∕1988:

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Oh céus... Vocês advogados já gostam de uma citação, não? Pulei sumariamente. Observe que a Portaria em questão atribui os mesmos serviços à Embratel e às empresas estaduais. E libera as empresas estaduais a construir sua própria infraestrutura de transmissão para isso. Na prática quebrou o monopólio da Embratel na área de telecomunicações de longa distância no nível estadual (e sem mexer no CBT, o que tornaria a Portaria ilegal?). O que a Portaria não faz é declarar a especialização da infraestrutura de transmissão por serviço. Fica implícito que toda a infraestrutura de transmissão, seja da Embratel ou das operadoras estaduais, é multisserviço. E continuou sendo assim após a LGT. Daí que afirmo e repito: o serviço de troncos "muórreu" com a edição da LGT e do PGO-1.

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 [FL] Por fim, parece que chegamos ao ponto original de nossa discussão, pois, apesar de sua afirmação de que "a autorização de SRTT apenas reconhece o fato que os demais serviços são prestados sobre a rede de transmissão, concomitantemente com o STFC, e regulamenta isso", entendo que esse entendimento, pelas razões acima, contraria as obrigações de licitação (art. 175, CF) e contrato de concessão (caput do art. 207, da LGT), bem como a necessidade que esses contratos fossem firmados com outras empresas que não as concessionárias, por força das condições impostas pelo art. 86, da LGT.

[JRS] Chegamos sim. Você acredita nisso, e eu não. E ambos nos consideraos bem calçados por argumentos sólidos. Alguma novidade sairá deste debate, além disso? Não sei. Não tenho esperança que você adote o meu ponto de vista, assim como não tenho inclinação a adotar o seu.
 
Smolka, desde o início quis deixar claro que não tinha a menor intenção de te convencer ... quem sou eu? Mas aprendi bastante com esse debate. Acho perda de tempo debater com quem não tem o que me ensinar, já que não ganho nada para isso. Mas acho que este não é o caso.

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Bom... Por definição um debate é uma contraposição de idéias. Idealmente seria algo como o diálogo socrático: tese + antítese = síntese. O problema é que temos uma questão de fundo aqui, que é Estado grande x Estado pequeno. O fato de estarmos avaliando isto dentro do contexto de telecom é apenas incidental.

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 Agradeço muito sua disposição e estou sempre (mesmo) aberta para ouvir e melhorar meus parcos conhecimento quanto as telecomunicações.

Sempre às ordens.

Boa semana!

Pra você também.

[ ]'s

J. R. Smolka

 

 

 


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