FERNANDO NETO BOTELHO
(fernandobotelho@terra.com.br):
- é Magistrado de carreira do Estado de Minas Gerais e Desembargador do
Tribunal de Justiça/MG, da 13a. Câmara Cível;
- foi Juiz de Direito Titular da 4a. Vara de Feitos Tributários do Estado de
Minas Gerais em Belo Horizonte;
- possui MBA - Master Business of Administration em Gestão de
Telecomunicações, pela FGV/Ohio University-USA (2001/2002);
- foi Membro do Comitê de Defesa dos Usuários de Telecomunicações da ANATEL
(mandato 2002/2003);
- é autor do livro "As Telecomunicações e o FUST" (ed. Del Rey - 2001);
- é Membro da ABDI - Associação Brasileira de Direito de Informática e
Telecomunicações;
- foi Diretor de TI da AMAGIS - Associação dos Magistrados de MG;
- é autor de artigos, palestras, e trabalhos doutrinários sobre regulação de
telecomunicações;
- é Membro da Comissão de TI do TJM - Tribunal de Justiça de MG e
Coordenador da Comissão do Processo Eletrônico do TRE-MG;
- é co-autor dos Livros "Direito Tributário das Telecomunicações" (ed.
Thomson IOB-ABETEL, 2.004) e "Direito das Telecomunicações e Tributação"
(ed. Quartier Latin-ABETEL, 2.006).
Uma
webpage mantida pela ComUnidade WirelessBRASIL registra seus trabalhos e
suas participações em Grupos de Debates.
----- Original Message -----
From: Fernando Botelho
To: Helio Rosa ;
Celld-group@yahoogrupos.com.br ;
wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Saturday, December 20, 2008 12:50 PM
Subject: [wireless.br] Re: Crimes Digitais (46) - O "espírito do legislador"
+ Estudo dos Art. 285-A e 285-B + Artigo de Fernando Botelho
Prezado Hélio,
Tenho tido muito pouca
condição de atuar, de me manifestar, mas não perco uma linha das ricas
mensagens que, não só sobre esse mas sobre todos os outros assuntos, são
diariamente veiculadas aqui, sempre sob sua criteriosa e equilibrada batuta.
Esta sua coordenação, aliás, esse seu invulgar poder de convocação
permanente à reflexão fria e fundamentada, à depuração técnica dos
dados, das informações, é que faz desse, seguramente - mais uma vez
repetindo o que tantos já afirmaram - o mais amplo e prestigiado espaço
eletrônico de debates de TI do país (deve ser do mundo, mas fico na
comparação interna-doméstica prá não frustrar ninguém "lá fora"...rs).
Cada pessoa, fruto de suas próprias convicções, formação, meio social,
profissional, etc., reserva preferências, que se revelam nas convicções, nas
manifestações, nas impressões, e que se legitimam justamente pela liberdade,
que todos temos, de expô-las, de sustentá-las, com ênfase, com o colorido,
com as tintas, enfim, que queiramos.
Cada ambiente comporta, no entanto, um nível específico de liberdade para
essa expansão intelectual, e, aqui, estamos, seguramente, na plenitude, no "maximum"
desta prerrogativa...é fundamental que seja assim. Do contrário, não
funciona.
Solenidades, restrições,
regras, para expressão, são para outros campos, reconheço; aqui, deve mesmo
prevalecer uma ampla possibilidade de nos manifestarmos.
Seguramente por isso, o
assunto da nova (possível) lei brasileira de cybercrimes tem motivado graus
os mais variados de manifestação, que vão do zero ao infinito.
Ora sob um, digamos, acanhamento que vem do desconhecimento técnico da
matéria, ora sob um entusiasmo exacerbado de visões compreensivelmente
ligadas a setores ou atividades envolvidas em seu campo de atuação, ora,
ainda, por razões mais específicas, ligadas à própria idiossincrasia com a
política e com políticos que, inevitavelmente, integram a sua formação -
porque produto da atividade parlamentar que nós mesmos criamos pela opção da
democracia representativa - o projeto de lei tem se submetido, também aqui,
a uma sazonal visão apreciativa.
E vc tem chamado a atenção
para isso; vem, com rara felicidade, apontando a necessidade de um pouco
mais de calma, de equilíbrio, talvez, até, de caldo de galinha...rs....informando
que isso não fará mal algum na análise da nova lei.
Não sou, evidentemente, avaliador de tutorias eletrônicas, mas, se não me
engano, o caminho mais útil está, exatamente, por aí.
Afinal, tantas leis são
feitas, tantas modificações, muito mais significativas que essa já foram,
estão sendo, e serão implementadas no Brasil - e essa não mais faz que
alterar 11 disposições das mais de 300 vigorantes há meio século do Código
Penal - e o mundo brasileiro não ruiu, nem ruirá, com elas.
Ninguém será privado de seus bens, de sua dignidade, de sua liberdade
intelectual, de sua privacidade, de sua intimidade, só porque o PL 84 está
para ser apreciado, ou possa vir a ser aprovado e promulgado.
O cenário apocalíptico que vem
sendo pintado em torno dele surpreende e assusta, antes, os próprios
profissionais que auxiliaram sua composição redacional.
Fui um deles, como vc
ressalta.
Na última audiência pública, na Câmara, cheguei a dizer isso, publicamente,
tão surpreso fiquei (ficamos todos) com o volume....rs.
Assustamo-nos todos os que
atuaram, em caráter voluntário, não remunerado, e puramente técnico, com o
volume altíssimo aliás, dos alertas sobre o que irá ocorrer com o país após
sua (eventual) aprovação.
Tudo ruirá ! A internet
acabará ! Todos serão presos, incriminados, violados ! Um manto
negro, pior que aquele que se dobrou sobre a nação na ditadura, voltará,
mais denso, com o PL 84.
Profissionais do GSI-Grupo de Segurança da Informação da Presidência da
República, da Polícia Federal, das Consultorias Técnicas do Senado e da
Câmara, das Assessorias Jurídicas das Tres Forças Militares nacionais, da
Magistratura, da Advocacia especializada/TI, e dos próprios Partidos, de
oposição e situação, que atuaram na composição do texto, ficaram
(ficamos), estupefatos com o volume!
Não pensávamos, sinceramente falando - e talvez falando com o máximo da
minha ingenuidade - que, após rodadas e rodadas de discussões e alterações
redacionais na estrutura do PL, com amplas e, inclusive, antagônicas visões
sobre proteção e resguardo de direitos civis fundamentais (a liberdade de
expressão, a intimidade, a privacidade, e o sigilo de dados e comunicacional),
tivéssemos errado tanto, tanto nos distanciado do equilíbrio, da
racionalidade, da orientação, insisto técnica, da atuação
político-parlamentar, que proibia, a todos, exatamente, risco qualquer de
fissura dos valores máximos que compõem, hoje, a liberdade na rede.
Tudo isso, meu caríssimo Hélio, ficara, repentinamente, reduzido a pó; ao pó
do exorbitado alerta de que o resultado da coletiva e heterogênea visão,
que, com imensa dificuldade e cuidado, chegou a um texto mínimo-comum,
consensual, ou, como sempre referencia o Portugal, consensuado, que
envolveu, inclusive, conjunta participação da assessoria técnica de Partidos
antagonicamente opostos no Parlamento (situação e oposição), destruiria,
rigorosamente, os campos de convívio eletrônico, do simples ato de
envio-recebimento de e-mails, ao das comunidades mais importantes, como esta
aqui, e, ainda, à de trocas de conteúdos específicos (como musicais, filmes,
etc.), passando pela própria quebra, integral, da estrutura econômica dos
Provedores de Acesso, com particular afetação dos pequenos, dos mais pobres
e mais úteis.
Terra Arrasada ! É o que teríamos produzido nas dezenas de horas e dias de
reuniões e discussões, além de duas seguidas audiências públicas no Senado e
na Câmara...destruição, portanto, à luz-do-dia, pública, inclusive, em
cenário institucional, e, o que é pior, realizada por especialistas em
devastação !
Não foi só ! Tudo isso ainda
se faria em nome ou à conta de interesses subalternos,
políticos-politiqueiros, financeiros, pequenos, e sei lá o que mais....
O assunto se tornou, de
repente, meio, digamos, "religioso-fundamentalista"...uso, aqui, estas
expressões com muito, muito cuidado, para não despertar a ira justamente
contra o que quero seja recebido (pelo Amor-de-Deus !...rs) como não mais
que mero esclarecimento do fato...rs...ainda que sob uma pessoalíssima,
modestíssima, ótica......!...vênia das vênias (todas)...rs
Aliás, como aqueles todos que têm sentimentos, também tenho a minha própria
e pessoal característica, que é a de desânimo absoluto, total, de
ingresso em cenários de gritaria, de rolos compressores, e de emocionalidade
exacerbada; modesta e respeitosamente, penso que eles levam a nada, não
resolvem, absolutamente, nada; só contribuem, primeiramente prá ofender;
depois, prá atiçar ânimos, e, finalmente, prá desmontar a possibilidade de
soluções e debates razoáveis, com geração de soluções médias, produtivas.
E, também, porque esses
cenários costumam terminar, mesmo, mais cedo, mais tarde, na Justiça, que é
onde atuo e trabalho, talvez o uso, diário-intenso, "do cachimbo", tenha
"entortado a boca", para desanimar a integração prévia a eles...rs...e, a
rigor, esperar que acabem chegando lá mesmo no prédio próprio (da Justiça).
Sei que muitos pensarão que
trata-se de uma demasiadamente "fria-do-juiz"...pode ser que seja ! Mas é o
meu mais sincero sentimento sobre toda essa confusão gerada na discussão do
PL 84 após sua aprovação no Senado: a de que, de técnico mesmo (refiro-me à
técnica de tecnologia, associada à técnica jurídica, e à técnica redacional)
muito pouco se discute, muito pouco se fala...e a poeira da exacerbação não
faz mais que negar essa possibilidade, que é a possibilidade da dialética
sensata e conhecedora da questão.
Não confundam, por favor, com
arrogância ou pretensiosidade.
Não é isso.
É que o que se deve discutir, pautar, se se quer, como adverte o Hélio, uma
discussão séria, realista, sobre os efeitos palpáveis, materiais, desta
(possível) lei, não é, efetivamente, o cenário abstrato, imaginário, de
destruição, que ela poderá (e para alguns irá) gerar.
É o que ela poderá produzir,
na "mens" daqueles que irão aplicá-la - os representantes do Estado para
esta finalidade (que chamamos de Estado-Jurisdição) - em termos de
resultante material, e, consequentemente, o que ela não poderá produzir.
Prá isso, não tenham dúvida, é
preciso acalmar mesmo os ânimos, racionalizar a análise e, efetivamente,
medir, uma-a-uma, as palavras, os vocábulos, orações, e períodos, que estão
introduzidos no PL e que serão, eles, e, não, os discursos inflamados,
considerados, digamos, matéria prima da aplicação da norma.
Quem duvidar disso, veja, nesta semana, o que pôde representar, em termos de
alteração de cenários, a mudança da interpretação - e, com ela, da decisão -
sobre a incorporação Brt-Oi.
Juízes lêem leis. Leis são
escritas. Vocábulos (de leis) têm sentido (semântico, ontológico,
axiológico, e, claro, tecnológico, quando de tecnologia tratem). E
parlamentares fazem leis.
Aplicar é Julgar, valorar (as
expressões da lei).
É simples (e complicado, ao
mesmo tempo).
Centremos a atenção nas expressões, secas, do PL 84. É uma proposta. Verão o
quanto será mais tranquilo, mais calmo, mais seguro, menos euforizante,
menos angustiante, que o debate meta-legal (e quase-metafísico) que se quer
eclodir.
Coisas (pacificadoras) como:
a) o PL só formata crimes
dolosos, isto é, não haverá, por ele, possibilidade qualquer de incriminação
de condutas não-intencionais, ainda que implementadoras dos fatos nele
previstos (isso tira, do campo de sua abrangência, os incautos-inocentes,
nós, os praticantes de boa-fé das práticas eletrônicas, usuários "white-hat"
das redes e sistemas, ou de sistemas autorizados, como as redes P2P);
b) todas as penas dos 11 novos crimes do PL, sem exceção, não
permitem prisão, recolhimento à Cadeia, como afirmam alguns, de pessoas
primárias, sem antecedentes (foram programadas/medidas para educar,
preventivamente, a todos, e não para encher cadeias de infratores primários;
todas elas comportam conversão, desde logo, em multa, restrição de outros
direitos que não a liberdade, em suspensão condicional do processo, em
"sursis", algumas, as de detenção, não autorizando sequer prisão em
flagrante);
c) todos os deveres previstos no art. 22 do PL estão voltados para uma única
finalidade: a coleta de vestígios materiais dos crimes (chamamos,
tecnicamente, de corpo de delito); sem ele, sem a prova do crime, não há
razão lógica, sequer, para instituição dos crimes, porque não haverá
compromisso legal imponível a quem pratica o provimento do acesso, no que
diz respeito à preservação, prévia, dos dados meramente informativos da
origem da conexão (data e hora da passagem do sinal pelo equipamento
servidor da rede).
Os que afirmam que as redes Wi-Fi, ou WIMAX, irão frustrar a previsão, ou
que haverá meios técnicos tais e quais para frustrar-se o rastreamento do
IP, navegam, desculmpem a sinceridade, sobre um sofisma, do ponto de vista
jurídico-penal e tecnológico: o de que, nestas, não haverá provimento de
acesso.
Pois se, gramaticalmente até,
o art. 22 estatui obrigação administrativa (não é, sequer, obrigação penal;
não incrimina, por descumprimento, quem quer que seja) do provedor de
acesso, evidentemente, que, no máximo do provimento da rede wireless,
qualquer que seja esta, haverá a figura, a equipagem, e a estrutura da
conexão usuário/cliente-provedor, cabendo, a este, portanto, a
responsabilidade (insisto, de caráter meramente administrativa) pelo
registro dos dados da conexão, a partir da origem.
Se não houver esta
possibilidade em determinado fato criminoso, simplesmente não se terá o
crime.
Se não se consegue localizar o
autor ou pelo menos o dono da faca, do revólver, que causou a morte da
vítima, não há como punir ninguém, ainda que haja a morte, o cadáver,
estejam ali, latentes, provados. É regra antiga, que até a população
conhece...e quantos cadáveres, quantas mortes, quantos roubos, quantos
sequestros, quantos furtos, há, infelizmente, sem autoria apurada, por
dificuldades investigatórias as mais diversas.
Pois o que programamos para o PL, no art. 22, foi o fornecimento, à
autoridade policial-investigatória, de um "minus", um piso, um mínimo de
condições de coleta material do vestígio do crime (eletrônico). Não é, nunca
foi, o seu propósito, a concessão do máximo (do teto) da possibilidade
investigatória...ela sim, seria utópica, ou realizadora de um grave
impedimento do uso da rede, pois teríamos que rastrear, que cadastrar, tudo
e todos...e pisar, para isso, na Constituição da República, que não permite
identificação prévia de nenhuma comunicação.
Com esta ferramenta mínima, percentuais altos - de efetividade
investigatória - serão atingidos, porque, sabidamente, o maior espectro de
redes e utilizações contêm plena possibilidade de identificação da origem e
momento dos sinais da conexão.
Finalizo com a ressalva, também, de que toda a estrutura normativa do PL não
está armada pelo gosto especial do legislador brasileiro por normatizar uso
de redes.
Está sim motivada por um
crescente e preocupante fenômeno, que hoje obriga comprometimento de valores
expressivos da riqueza nacional - com aquisição de sistemas, estruturas e
prestações, em proteção de redes, bancos de dados (sensíveis, ou
sensibilíssimos, como os ligados à prestação de serviços públicos
essenciais) - que só serão inibidos, educados, com a adicional formatação de
instrumento inibidor da prática criminosa (o ataque intencional
cibernético).
Quase meia centena de países, no mundo, já adotou a mesma medida e a eles o
Brasil se integrará, se e quando implementar o seu próprio arsenal
normativo.
E, enquanto ele não vem,
arroubos, como o último PLS do Senado (CPI/Pedofilia) - que, este sim,
radicaliza, peço desculpas pela não menos radical afirmação, o controle da
rede - surgem aqui e acolá.
É dizer: a discussão inflamada atrasa e permite que novas e mais radicais
opções de controle se proponham.
Como disse lá no início, é o contra-ponto radical do radicalismo que se
transforma também em radicalismo.
Enquanto não se promove uma
disciplina-mínima, piso, razoavelmente discutida há quase dez anos,
arrisca-se, aí sim, o próprio interesse coletivo-nacional, com inovações
repentinas, substitutivas e nem tão amplamente discutidas...o velho "tiro-pela-culatra"...e
nem de tiro se está, por enquanto, cogitando aqui...rs.