FERNANDO NETO BOTELHO
TELECOMUNICAÇÕES - QUESTÕES JURÍDICAS
Dezembro 2004 Índice (Home)
14/12/04
• ICMS x ISP (novo empate no STJ)
----- Original Message -----
From: Fernando Botelho
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Sent: Tuesday, December 14, 2004 9:14 PM
Subject: [wireless.br] ICMS x ISP (novo empate no STJ)
Prezados,
Como podem ver abaixo, terminou empatada a sessão de ontem do STJ - Superior
Tribunal de Justiça/Brasília-DF, do julgamento da polêmica questão sobre a
incidência (ou não-incidência) de ICMS nos serviços prestados por Provedores de
Acesso à Internet.
Já houve 8 votos de 8 Ministros do STJ, sendo que 4 votaram no sentido de que o
ICMS incide sobre a atividade do Provedor, enquanto os outros 4 entenderam
contrariamente à incidência.
Há, agora, expectativa em torno do último voto a ser colhido do nono Ministro -
Francisco Falcão - que irá decidir a questão no âmbito do STJ, lembrando que,
até chegarmos a ela, duas Turmas de Direito Público do mesmo STJ haviam julgado,
cada uma um caso de ICMS/Provedor, e, nestes julgamentos, cada uma adotou
entendimento contrário ao da outra (uma, pela incidência; outra, pela
não-incidência do ICMS), ambas decisões unânimes (ou, unanimemente contrárias
entre si).
Veio então a necessidade de se dissipar esta divergência, e um recurso
técnico-regimental está, para isso, em curso (chamado Embargos de Divergência).
O nono e último Ministro a votar pediu vista do processo, o que interrompeu o
julgamento, que será oportunamente re-designado, para que seja ouvido este
último voto, e finalizada a apreciação do assunto.
De qualquer modo, já se pode adiantar que, qualquer que seja o resultado (a
favor ou contra a incidência do ICMS em ISP), ele será obtido por apertadíssima
maioria, isto é, maioria de um único voto entre 9, o que mostra a intensa
divergência existente hoje naquela Corte sobre esta importante questão, que
associa compreensão de TI e de tributação.
Em razão da intensa divergência e dos aspectos constitucionais envolvidos na
questão - o ICMS é o maior tributo, mais complexo, e de maior impacto
arrecadatório do país, além de ser integrado ao Sistema Tributário Nacional, que
está na Constituição - há quem preveja que ela deve terminar no STF - Supremo
Tribunal Federal.
Noutras palavras, pode-se ter ainda uma longa caminhada.
Assim que houver a definição, darei notícia.
Abraços,
Fernando Botelho
Segunda-feira, 13 de dezembro de 2004
Ministro Falcão vai desempatar julgamento que discute incidência de ICMS para
Internet
Será do ministro Francisco Falcão o voto que vai decidir se os provedores de
internet serão tributados ou não com o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços – ICMS. Ele pediu vista do processo após o voto da ministra Denise
Arruda, que empatou em quatro a quatro o julgamento na Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça. A Seção é composta por 10 ministros, sendo que o
presidente somente vota quando há empate.
Ao votar nessa segunda-feira, 13, a ministra Denise Arruda acompanhou o
entendimento dos ministros José Delgado- relator do processo -, Luiz Fux e Teori
Zavascki, favoráveis à incidência do ICMS. "Provedor é a forma mais econômica
para possibilitar o acesso do consumidor à rede mundial de computadores",
afirmou a ministra. Para ela, o provedor é o usuário do serviço de comunicação
que lhe dá suporte, devendo incidir o imposto.
Já os ministros Peçanha Martins, João Otávio de Noronha e Castro Meira
concordaram com o ministro Franciulli Netto, que inaugurou a divergência,
votando pela não-tributação. A tese está sendo discutida nos embargos de
divergência propostos no STJ pelo Estado do Paraná contra a empresa Convoy
Informática Ltda., após a Segunda Turma deste Tribunal ter decidido, por
unanimidade, que não deveria incidir o ICMS.
Histórico
A Convoy Informática Ltda. entrou com mandado de segurança para pedir a
desobrigação do pagamento do imposto, alegando ser mero serviço de valor
adicionado. A empresa ganhou em primeira instância, e o Estado do Paraná entrou
com um recurso especial no STJ.
Ao votar, a ministra Eliana Calmon, relatora do processo na Segunda Turma do
Tribunal, concordou com o argumento da empresa, julgando não ser procedente o
pedido do governo paranaense. "Os serviços prestados pelos provedores de acesso
à Internet, embora considerados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz)
como serviços de telecomunicações (...), não podem ser assim classificados",
afirmou a relatora, ao negar provimento ao recurso do Estado. "O serviço
desenvolvido pelos provedores da Internet é serviço de valor adicionado (art.
61, Lei n. 9.472/97), o qual exclui expressamente da classificação de serviços
de telecomunicações (§1º, art.61)", explicou na ocasião, concluindo pela
não-incidência.
Após vários pedidos de vista, a Segunda Turma acompanhou o voto da ministra por
unanimidade.
O Estado recorreu da decisão com embargos de divergência (tipo de recurso no
qual se alega haver julgados sobre o mesmo tema com conclusão divergente),
afirmando haver decisão da Primeira Turma em sentido contrário, envolvendo outra
empresa do Paraná, a Sercomtel S/A Telecomunicações.
Na Primeira Seção, o processo foi para as mãos do ministro José Delgado. Ao
votar, o relator dos embargos reconheceu a divergência e os acolheu. "O serviço
prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos
serviços de telecomunicações(...).Qualquer serviço oneroso de comunicação está
sujeito ao pagamento do ICMS", afirmou.
"A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide
o ICMS sobre ‘prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio,
inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a
repetição, a ampliação de comunicação de qualquer natureza’, círculo que abrange
os serviços prestados por provedores ligados à internet, quando os
comercializam", justificou o ministro. "A relação entre o prestador de serviço
(provedor) e o usuário é de natureza negocial visando possibilitar a comunicação
desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS", concluiu o
ministro José Delgado, na ocasião.
Após os votos seguintes, a discussão ficou empatada, devendo o voto do ministro
Francisco Falcão definir a questão. Ainda não há data prevista para o final do
julgamento, mas a próxima sessão da Primeira Seção está marcada para fevereiro
de 2005.
Rosângela Maria
(61) 319-8590