FERNANDO NETO BOTELHO

TELECOMUNICAÇÕES - QUESTÕES JURÍDICAS

Novembro  2005               Índice (Home)

27/11/05

• MPF contesta serviços agregados de operadoras

From: Fernando Botelho
To: Celld-group@yahoogrupos.com.br ; wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Sunday, November 27, 2005 11:58 AM
Subject: Re: [wireless.br] Procede esta informaçao? MPF contesta serviços agregados de operadoras

Pergunta:
 
----- Original Message -----
From: Zenigmatico
To: wirelessbr
Sent: Friday, November 25, 2005 4:07 PM
Subject: [wireless.br] procede esta informaçao? MPF contesta serviços agregados de operadoras
Caro Fernando Botelho,
Isto procede (notícia a seguir)?
Se for essa a versão da lei, acho muito difícil se pensar em serviços de converencia tecnológica deste jeito.
E desde já, acho q a lei precisa ser modificada e permitir SIM que as operadoras explorem esses e outros serviços...
[]'s
Courtnay
 
    Notícia
 MPF contesta serviços agregados de operadoras
Sexta-feira, 25 novembro de 2005 - 11:21
COMPUTERWORLD

O Ministério Público Federal no Distrito Federal ajuizou uma ação civil pública contra a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), Telemar, CTBC Telecom, Brasil Telecom, Sercomtel e Telefônica sob acusações de exploração irregular de serviços de valor adicionado, como despertador, hora certa e serviços de disque-amizade.
Segundo a legislação em vigor, os serviços de valor adicionado não são de telecomunicações e por isso não podem ser prestados pelas concessionárias, mas por empresas que usem as de telefonia como suporte para a sua atividade, declarou o MPF. No entendimento do órgão, quando uma operadora oferece facilidades como despertador, resultados de loteria, horários de filmes em cartaz no cinema, entre outros, está infringindo a lei.
De acordo como MPF, embora herdados das antigas estatais, a Lei Geral de Telecomunicações, de 1997, determinou que esses não são serviços de telecomunicações, vetados, portanto às operadoras.
A Anatel deveria ser a responsável por fiscalizar a prática, através da Superintendência de Serviços Públicos, mas mesmo a proibição tenha sido regulamentada em 1999, até 2004 as operadoras ofereciam os produtos livremente. No ano passado foi liberada a exploração dos serviços de despertador e hora certa. As operadoras, no entanto, descumpriram a proibição.
O MPF aponta também que nos catálogos telefônicos de 2006, muitas continuam oferecendo tais serviços e que as receitas geradas não são contabilizadas no momento de determinar reajustes de tarifas. Na visão do órgão, o consumidor é lesado, pois o lucro das prestadoras acaba sendo maior que o alegado.
A ação pede que seja declarada a ilegalidade da exploração dos serviços de valor adicionado por parte das concessionárias, podendo ser cobrada multa em caso de desobediência. Pede também a devolução de toda a receita gerada por estes serviços, a ser revertida para um fundo determinado em lei, ou que estes valores sejam considerados em revisão tarifária a ser determinada judicialmente.

 
Courtnay Guimarães Jr.
msn: courtnayguima@hotmail.com
blog on: - http://valueclouds.blogspot.com/
"So long and thanks for all the fish"

Resposta de Fernando Botelho
Courtnay,
Vou resumir a visão que tenho desse assunto...
Em primeiro lugar, a discussão, reconheçamos, não é nova.
Tem a idade da desestatização.
Nem é nova, aliás, é a iniciativa em si de se levar a juízo o debate, pois que outras esparsas demandas judiciais, aqui e ali, já o fizeram, isto é, surgiram mais ou menos no mesmo sentido, embora até agora não tenham contribuído para uma, digamos, unificação de posicionamento sobre o assunto.
Talvez a novidade seja, então, na entrada agora do Ministério Público Federal no assunto e no traço especial de que a sua iniciativa forma um imenso litisconsórcio passivo (tecnicamente, litisconsórcio é a formação de um grupo de pessoas/empresas "no lado oposto" da discussão judicial).
Esse me parece ser, sinceramente, o ponto positivo da notícia abaixo, ou seja, o de que poderemos ter, finalmente, uma "palavra final", digamos, "avolumada", representativa, por isso definitiva, do assunto, dada pela Justiça.
Não é que esteja, lá, na Justiça, exatamente, o núcleo do expertise que poderá sedimentar uma lógica razoável, convincente, para a questão técnica em si.
Não, longe disso.
Estamos todos certos de que o saber, o conhecimento, técnico, do assunto estará sempre distante dos foros judiciais, e para ele precisará ser sempre levado, carreado, através da intermediação por profissionais-atores que integral aquele cenário (advogados especializados, Promotores de Justiça, Juízes) e que possam melhor trabalhar conceitos, esclarecimento, enfim, detalhes operacionais do fenômeno telecomunicativo.
Mas, a questão é outra, e não fica exatamente nesta intermediação de conhecimento.
Ela está propriamente em saber até que ponto o setor se interessa por polêmica pela polêmica. Até que ponto suporta, sem prejuízos significativos (custo de investimentos, incertezas de retornos, de prejuízos, etc.), o debate sem-fim quanto a questões que vão se tornando "idosas" dentro de debates intermináveis, como aqueles sobre serem ou não serviços adicionados (de mero conteúdo)os inerentes à prestação do (meio), etc, etc.
Judicializar a regulação e as questões controversas dos serviços telecomunicativos é algo novo no Brasil, reconheçamos, mas antiqüíssimo em países onde a prática teve berço, como nos EUA (para citar apenas o "berço-mor" da regulação mundial de telecom).
Não é aventura afirmar que o verdadeiro regulador de telecom norte-americano tem sido, historicamente e já ao longo de mais de um século, o Judiciário daquele país, e, não, necessariamente, o ente estatal-especializado (a agência FCC), ou os players do setor, com as disputas e polêmicas que, com seus ciclos mutantes de approaches tecnológicos e negociais, vão fomentando cada vez mais rapidamente.
Não. Foram as Courts norte-americanas que decidiram os pontos nevrálgico-históricos do setor, como as decisões de desagregar redes de radiodifusão da Bell & Co., a cisão da AT&T em Baby-bells, a desagregação e depois agregação das redes de telefonia, que impediram a Microsoft de congregar indústria de hardwares e softwares, ou, ainda, as que limitaram o poder proprietário-concentrado de estruturas de radiodifusão, etc., etc.
Na Europa não tem sido diferente, mesmo na fase mais-recente do velho continente - a da UE - em que o Tribunal Europeu vai impondo, quase que mensalmente, intervenções, disciplinas, finalizações, as mais significativas (para citar apenas uma, lembremos, aqui, a recente imposição, à Microsoft, do encargo de não-comercialização de seu Windows Media Player no office-pack, e a mega-multa que lhe foi imposta, de mais de R$ 600 mi/euros, por vendas casadas desse produto, nos países integrantes da Comunidade).
No Brasil, esta realidade está, talvez, no seu ano "zero"...ou, no máximo, no ano "1".
É por isso que o primeiro a destacar deve ser, penso, exatamente esse: o do fator judicialização da (já antiga) polêmica sobre se serviços (de conteúdo) devam abranger, ou excluir, serviços (de meio/redes).
Temos de ter um ponto final sobre esse assunto...é condição para progredirmos, para instalarmos, finalmente, um processo minimamente inseguro, de práticas convergentes, de business-plan sustentáveis....acho que a maioria concordará com isso, não?
Não é possível evoluir para qualquer caminho, menos ainda para um ambiente de práticas assentadas em convergência tecnológica, sem sabermos, antes, em que ponto, exata e concretamente - seja ele qual for - estará o norte, o limite, do conceito conteúdo-meio, isto é, não dá mais para pensar o setor diante dessa infinita incerteza, sobre o que é serviço de transmissão e o que é valor agregado à transmissão.
Não é razoável supor que a agência reguladora e sua amplíssima atividade regulatória - que vai da execução das políticas do setor, à fiscalização, orientação, normatização - assuma, sozinha, esse monumental encargo, e cuide, a cada ciclo curto de mudanças, de todas as polêmicas, ou, que o faça através da insistência na edição de novas micro-normas, quando, apenas na "sua primeira infância" (nos seus primeiros cinco anos de existência), editou mais de 300 normas, todas, sem exceção, imensas, casuísticas ao infinito, quase-incompreensíveis.
Não é a norma regulatória que deve "correr atrás" da mudança tecnológica.
É a sua interpretação, que deve evoluir, para integrá-la ao cenário presente, e isso só pode ser feito, diante de polêmicas interpretativas, através de "alguém" que dê, finalmente, uma "palavra final", boa ou má, mas uma palavra final.
Esse cenário atual de debates, incertezas - aliado ao traço-base, latino, da cultura sul-americana, particularmente brasileira (somos "wordy" !), tem tornado as coisas progressivamente mais difíceis, mais lentas, mais incertas.
Numa paráfrase ao poeta português (José Régio), ao mesmo tempo em que somos, no Brasil, rápidos para absorver, criar, re-criar, técnicas novas, "não sabemos - na imposição de regras de inovação - para onde ir, por onde ir, imaginando, só, para onde não ir"...!
Essa incerteza tem somado, diuturnamente, opiniões, controvérsias, expertises contrários, que fomentam, ao final, não mais que um imenso e progressivo problema: o da incerteza jurídica, aqui, jurídico-regulatória, que acresce o "custo-Brasil" quanto ao investimento em telecomunicações no país.
Essa incerteza precisa terminar, ou pelo menos ser minimizada em pontos nevrálgicos, e só o Judiciário para dar o que um Estado minimamente organizado propõe: uma palavra final, boa ou má, mas uma palavra final sobre a polêmica.
É assim que leio a notícia abaixo: como uma iniciativa-veículo, quem sabe, de termos, finalmente, uma palavra final (do Judiciário) sobre um assunto que, antes de qualquer coisa, angustia o setor, prestadores, players, consumidores, Estado, enfim, a todos os que vivem, direta ou indiretamente, o problema.
Dentro desse contexto, chega a parecer sonho pensar que poderemos ter, finalmente, uma decisão da Justiça dizendo o que vem a ser esse tal "SVA" sobre o qual todos temos nos debruçado, já ousamos dar uma palavra, fazer uma palestra, discutir profundamente, escrever, pensar, e, até agora, nada, rigorosamente nada, além de crescente incerteza, controvérsia, disputa, etc...será útil ver que "algo" da estrutura estatal venha então, de uma vez por todas, pontuar o que pode e o que não pode ser "passado" como atividade-fim das "incumbents", sem descaracterização da natureza e limites da delegação que receberam.
A iniciativa, por isso, me parece, neste ponto, integralmente republicana - prá usar, aqui, a retórica mais recente, que ganhou prestígio na dialética pública-brasileira.
Gostaria, ainda, de acrescentar - para finalizar - que o assunto em si (a caracterização ou não desses serviços - despertador, disque-mensagem/SMS, etc. - como SVA ou serviços de meio) - transcende o interesse, que é aparentemente exclusivo, de prestadores e consumidores.
Cada vez que SMS, ou dados dessa natureza, são "passados" e tarifados "na ponta", sobre eles incide, lembremos, encargos tributários "pesados" (ICMS - 27%, no meu Estado - CIDE-FUST/1% - CIDE-FUNTTEL/0,5%, PIS-COFINS, etc.), numa mostra de que o "triângulo" de interesses sobre a questão é maior e bem caracterizado: prestadores + consumidores + Estado/delegante/tributante, todos, sem exceção, têm legítimo interesse na solução da pendência.
Dentro desse amplo contexto, não dá, simplesmente, para incluir as aplicações de SVA, mesmo por proposta de alteração do art. 60?LGT, no conceito de prestação de meios (serviços de redes).
Isto apenas enfocaria, reconheço, o interesse das prestadoras, mas apenas delas, quando, entrelaçado com o destas, estão os dos consumidores, que, na separação dos conceitos polêmicos (SVA não é telecom/telecom não é SVA) vão sendo atendidos dentro do ideal de preservação da diversidade (prestadores de SVA atendem, mais amplamente, ao interesse amplo-individual/nacional) e, assim, do de modicidade tarifária (pois, não inseridos os encargos de SVA no conceito de serviços de redes, não serão eles tributados por Estados e União, e assim não serão contados como custos/itens da "cesta" na definição da tarifa final do serviço).
A polêmica não é, pode-se ver, de aferição simples, ou meramente tecnológica.
É ampla, política ("lato sensu"), envolvendo análise da política gerencial-setorial, da política tarifária, da política regulatória, e, porque não dizer, da política social e econômica.
Com tanta política, tende mesmo a se tornar controvertida a questão e, assim, jurídica a solução.
A controvérsia, insisto, tem de ser aplacada uma hora: é o que todos queremos, independentemente da origem, da posição política, da visão técnica, ou jurídica...ela não pode é ser perenizada.
Queremos, antes de qualquer outra coisa, o fim da discussão. Queremos a segurança jurídica, ou, a segurança de que algo terá estabilidade, nesse assunto, para dar parâmetro ao futuro.
Para isso, a Justiça tem mesmo "de falar", de por um ponto final no assunto.
É neste sentido, prezado Courtnay, que acho que a iniciativa abaixo representa parte, natural, da nova história setorial que o país iniciou em 1998, e não nos angustiemos porque, apesar da iniciativa (do Ministério Público Federal) anunciar uma certa visão do problema ( a de que SVA não deva ser autorizada às "incumbents"), isso só "começa" o "jogo" da solução, que será dada por decisão judicial, que é uma decisão de um Juiz ou um grupo de Juízes (de Tribunal), que só conheceremos no futuro (espero que breve).
Não há, em suma, na iniciativa abaixo mais do que a certeza de que a polêmica se judicializou...e isso é bom, penso, para os interesses, insisto, republicados de um Estado-país que, ainda que sofregamente, se insere, há 17 anos, no conceito daqueles que praticam o Estado de Direito.
O melhor é mesmo aguardar "para ver como é que fica".
Abs.,
 
Fernando Botelho

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