FERNANDO NETO BOTELHO
TELECOMUNICAÇÕES - QUESTÕES JURÍDICAS
Novembro 2006 Índice (Home)
26/11/06
• LBS x privacidade (3)
----- Original Message -----
From: Fernando Botelho
To: Celld-group@yahoogrupos.com.br
Sent: Sunday, November 26, 2006 9:15 AM
Subject: Re: [Celld-group] RE: [wireless.br] LBS x privacidade
Rodrigo,
Sua informação e sua visão são completas e eu concordo quase que integralmente
com elas (mensagem abaixo).
Concordo que, havendo cláusula contratual explícita, previamente ajustada - nos
moldes em que você transcreve abaixo - a questão (da privacidade) fica mesmo
resolvida e resguardada (claro, isto se o contrato se insere em plano de
serviços previamente homologado pela ANATEL e se o serviço é isonomicamente
oferecido).
Tocava exatamente nesta possibilidade - a da exigência de cláusula expressa,
pré-delimitadora do serviço, do local, de seu alcance, etc. - em mensagem
anterior, como condição de sustentação do localizador para fim
tarifário-diferenciado.
Isto porque, conforme já pacificado na jurisprudência do próprio Supremo
Tribunal Federal - que é a Côrte Máxima de Justiça, incumbida do resguardo do
cumprimento da Constituição e dos direitos constitucionais (como os individuais
à privacidade) - o próprio sigilo comunicativo (e, com ele, a proteção à
privacidade) podem ser dispensados por seu titular, desde que expressamente o
faça (caso típico é o da gravação de imagem e som, ou apenas do som, promovidos
pelo próprio interlocutor, usuário da comunicação, ou por alguém, a pedido dele,
quando ocorrida durante comunicação ambiental; nestes casos, o material gravado
gera prova que pode ser usada inclusive em juízo...vemos isso, na atualidade,
quase que freqüentemente, com as gravações ocultas de imagem e/ou som,
promovidas pelo próprio interlocutor ou por alguém sob seu comando, às vezes
particulares, às vezes jornalistas, etc.).
Desse modo, se a cláusula do contrato (para a tarifação por localização) é
expressa e se o usuário aceitou-a, como vc bem destaca, e se a delimitação do
local - ou locais - ficam textualmente explicitadas nela, estou de acordo
inteiramente com vc: a tarifação diferenciada passa a ter a escora da vontade do
próprio titular da proteção à privacidade, que a dispensa, nos limites da
cláusula, para aquela finalidade. HLR nele então ...!
Mas, ainda assim, gostaria de insistir num ponto (ainda de resistência,
digamos), se você me permite: é que não acho que, desta estrita possibilidade (a
da prévia e expressa contratação liberatória da tarifação por localização
explícita), se possa caminhar para uma, digamos, liberalização generalizada, a
ponto de se assegurar às operadoras irrestrita possibilidade de localização, que
vá ao ponto, por ex., das promoções ofertadas, isto é, da abordagem voluntária,
por conexões por dados ou por voz - SMS, MMS, telemarketing - a
usuários-assinantes que, não tendo ainda aderido, previamente, a este
diferenciador tarifário por localização, venham a ser ainda assim localizados,
quando dos handoffs, para recebimento de oferta (marketing) específica de
benefícios tarifários.
Lembremos que, para a tarifação por localização, deverá ter havido cláusula
contratual especial e especial plano de serviço e que, fora dos limites destas
disposições contratuais, todos os usuários (aliás, até aqueles que tenham
contratado a própria tarifa-menor por localização) continuam a ter, resguardado
pela Constituição e pela lei, o direito à privacidade, que, para rompimento
através de localização, requer atendimento de exigência também legal (ordem
judicial prévia).
Desse modo, localizá-lo, nos deslocamentos, para oferta da tarifa-menor ainda
não expressamente contratada ou consentida, não me parece regular; abordá-lo, à
distância, no sossego de sua individualidade, para oferta de benefícios "a" ou
"b" de tarifação por local, me parece violação da privacidade; "cutucá-lo", por
SMS, MMS, voz-telemarketing, quando ele estiver em determinado local (shoppings,
por ex., hotéis, etc.), para "convidá-lo" a aderir, ali, a tarifas-menores (por
localização) me parece violador do resguardo da intimidade.
Parece uma filigrana, eu sei, diante da regra-maior - que acabamos de acertar,
aqui...rs - de que a contratação prévia da localização é possível.
A privacidade, já tivemos oportunidade de dizê-lo aqui, é aquele valor delicado,
subjetivo, porque não dizer, complicado, que se sujeita, por natureza, a um rol
(nem sempre muito bem delimitado) de aspectos objetivos e subjetivos que
precisam ser considerados por quem dela resolva se aproximar; é a pessoa-humana,
com todo o seu arsenal de facilitadores e complicadores - que envolvem dados
culturais, sociais, políticos, religiosos, sexuais, etc. - que estará em foco
quando este valor for invocado; e, quando invocado contra atuação comercial, ele
porá em relevo esta linha de raciocínio.
Daí, a preocupação (pelo menos, a minha) e com ela toda esta complicação, todo
este cuidado, que pode parecer exagerado, formalista, mas que, diante de
situações concretas, será sempre examinado, convindo, justamente por isso, seja
sopesado nas ações e atuações comerciais que se vá pôr em prática quanto à
localização.
É que, todos sabemos, as contratações e os planos especiais sucedem, usualmente,
inteligentes e eficientes ações do marketing, e, estas, também convenhamos, têm
avançado bastante na abordagem pessoal de assinantes e de não-assinantes, indo
ao ponto do contato quase-pessoal, em casa, no escritório (por enquanto...rs),
com oferta ativa (às vezes, incômoda, para não dizer, logo, violadora) de
serviços.
Minha preocupação está neste ponto - ou fica, agora, transferida para este
ponto: o do modo e condições por que caminhará esta oferta ativa do serviço de
tarifação-diferenciada por localização; irá a operadora primeiro localizar, prá
ofertar o serviço de tarifação por localização ? respeitará a
individualidade-privacidade de seus assinantes, abstendo-se de localizá-los,
quando em deslocamentos, para ofertar serviços diferenciados por localização ?
Aguardará a prévia contratação, prá depois localizar, bilhetando, com redução,
ingressos e chamadas em locais pré-identificados ?
Se o fizer, quer dizer, se se abstiver de localizar, para ofertar, e a oferta
for feita com o resguardo da individualidade - que, para mim, equivale á própria
liberdade - perfeito ! ...contratará a tarifa-de-localização quem por ela se
interessar através do marketing geral-usual da empresa, e não através da
abordagem individual-localizadora.
Um último ponto (apenas prá não passar em branco): o roaming traz outra
situação ao exame. Nele, que está todo gerenciado por norma específica - e
coordenado pela atuação do Comitê Gestor de Roaming - não se tarifa
propriamente a localização individual-específica, do usuário, tampouco o ponto
geográfico-individual em que ele se encontre, mas, sim, a sua entrada, o seu
ingresso, noutra rede de serviços. Ingressando noutra rede, o roaming
passa à tarifação específica, mas, por esta, não se estará localizando,
individualmente, o posicionamento geográfico-detalhado do usuário (ainda que
seja ele, no momento da entrada na área prestacional abrangida por rede alheia,
localizado - mas, localizado tão só para o reconhecimento pelo serviço local e
respectiva bilhetagem.
Abraços e obrigado pela resposta,
Fernando Botelho
E-Mail: fernandobotelho@terra.com.br
Web Page:
http://www.wirelessbrasil.org/fernando_botelho/fb01.html
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----- Original Message -----
From: Rodrigo Garcia Corbera
To: Celld-group@yahoogrupos.com.br ; wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Sent: Saturday, November 25, 2006 10:40 PM
Subject: RE: [Celld-group] RE: [wireless.br] LBS x privacidade
Olá Fernando e ComUnidade,
Não vejo conflito jurídico, como exponho a seguir. Embora não seja jurista, nem
formado em direito, creio que a questão legal fica facilmente resolvida, pois
caso o usuário do TIM CASA assine e aceite os termos do contrato desse mesmo
serviço, estará assinando um texto que prevê uma clausula que direta ou
indiretamente autoriza a operadora a fazer uso do “Agente Localizador” (HLR)
para fins exclusivos de tarifação, sem que isso gere qualquer prejuízo dos
direitos de privacidade que a lei lhe assiste, e ainda dentro dos termos do
contrato SMP de concessão de exploração de serviços de telecomunicações
outorgado às operadoras.
Inclusive o contrato do TIM CASA faz referência a que o usuário está ciente de
que “ao cadastrar o local escolhido, a TIM enviará um sinal de rastreamento para
mapear o local de onde foi originada a chamada e, a partir deste momento, sempre
que o cliente estiver neste local, poderá utilizar os minutos de seu pacote TIM
Casa contratado.” ... Portanto o assinante diz saber que a TIM rastreará sua
chamada para fins tarifários, abrindo mão de sua “privacidade”, exclusivamente,
para os fins especificados no objeto do contrato. Notemos que, por exemplo, de
forma análoga através de um instrumento particular de prestação de serviços,
também assim o faz o usuário de rastreador por satélite para automóveis ou
sistemas anti-sequestro...
Devemos observar que quando a operadora cobra diferenciadamente por telefonema
originado em Roaming, nada mais faz do que um “TIM CASA invertido”, uma vez que
para poder aplicar uma tarifa mais elevada, deve, no momento da geração da
cobrança, fazer uso da informação de localização da origem da chamada, portanto,
a operadora sabe e usa o conhecimento de que o assinante estava na localidade
externa à área de cobertura, em Roaming, em uma dada cidade/região XPTO.
Outro detalhe é que a informação do “Localizador / HLR” não é necessariamente
processada instantaneamente, sendo usada exclusivamente para fins de tarifação,
no fim do período do ciclo de cobrança do serviço, em benefício exclusivo do
assinante que tem um contrato de serviço TIM CASA, o qual autoriza tal uso. Tal
informação que sempre é gerada e relatada no CDR (Call Detail Record) ou em
português, Bilhete, para qualquer chamada telefônica de voz ou dados iniciada
pelo assinante.
Essa informação (CDR) é tratada e armazenada pelos sistemas de informática de
forma sigilosa e privativa. Ela deve ser, além de processada para formação da
conta de telefone, armazenada para fins de auditoria, reclamação por parte do
assinante e para uso judicial, caso solicitada uma quebra de sigilo telefônico,
por exemplo. Logo tal informação de Localização sempre existe, é gerada
automaticamente e armazenada pela operadora de forma segura, guardando a
privacidade do assinante e de seus registros.
Isso me faz imaginar que o contrato de concessão para as operadoras lhes permite
usar as informações de localização do CDR para tarifação e geração de conta
telefônica, fato que a modalidade de tarifação com base na distância entre a
origem e destino de chamadas (degrau tarifário ou no mundo celular, tarifas AD,
VC2, VC3, DSL1 e DSL2) faz uso e, neste caso, o TIM CASA deve também fazer uso,
tendo estas a faculdade de tal utilização dessas informações garantida pelo
contrato de concessão para o fim exclusivo de tarifação, ainda dentro dos termos
da lei de privacidade.
Creio que desta forma fica claro que os termos da lei são mantidos pelo serviço
TIM CASA, protegidos e compreendidos pelo contrato de prestação de serviço
assinado por ambas as partes.
Abraços,
Rodrigo Garcia Corbera
RoGaBe Software.