FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES
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 Maio 2008               Índice Geral


25/05/08

• BACKHAUL E PGMU (10) - Uma "aula": Decisão judicial sobre Ação Civil Pública movida pela PRO TESTE

----- Original Message -----
From: Helio Rosa
To: Celld-group@yahoogrupos.com.br ; wirelessbr@yahoogrupos.com.br
Cc: Flávia Lefèvre ; tele171@yahoo.com.br ; lia@momentoeditorial.com.br ; Miriam Aquino ; mariana.mazza@convergecom.com.br
Sent: Sunday, May 25, 2008 4:11 PM
Subject: BACKHAUL E PGMU (10) - Uma "aula": Decisão judicial sobre Ação Civil Pública movida pela PRO TESTE

Olá, ComUnidade WirelessBRASIL!


01.

Este é o "Serviço ComUnitário" sobre o Decreto Presidencial 6424 que determina uma mudança nos contratos de concessão com as operadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). Pelas novas regras, acordadas com as operadoras, estas deixam de estar obrigadas a instalar os PSTs - Postos de Serviços Telefônicos  (exceto no caso de cooperativas rurais), mas passam a ter que colocar seus backhauls em todas as sedes municipais brasileiras.
 
No final desta mensagem transcrevemos a íntegra da Decisão Judicial sobre uma ação movida pela PRO TESTE.
Vale conferir! É uma leitura amena, uma verdadeira "aula-resumo" sobre o tema!
 
02.
Lembro o texto de uma mensagem de Flávia Lefrève:
 
"Sou advogada da Pro Teste - Associação Brasileira de Defesa do Consumidor. Movemos uma ação civil pública contra a ilegal inclusão nos contratos de concessão do STFC de metas de universalização que consistem em instalação do que o governo tem chamado de backhaul nos municípios onde não há acesso para banda larga.
Considerando que a LGT determina que para cada modalidade de serviço é necessário um contrato de concessão distinto, estamos querendo demonstrar para a juíza que o tal do backhaul, não só não pode ser classificado como STFC, mas também que ele não é suporte para o STFC.
O artifício malicioso para que as concessionárias pudessem receber o presente de ganhar um novo contrato sem licitação foi esse: dizer que o backhaul é suporte para o STFC e, portanto, pode ser incluído no contrato de concessão.
Solicito a todos que possam contribuir com informações e fontes técnicas para desfazer esse engodo, que, por favor, tragam para o grupo os esclarecimentos."
 
03.
O tema é polêmico e para estimular o debate que ainda não ocorreu em nossos fóruns transcrevemos nas duas últimas mensagens:
•  
Ação da Pro Teste quer manter o passado por Miriam Aquino,
•  Mensagem de Flávia Lefrève e
•  Mensagem de Miriam Aquino
• 
BACKHAUL E PGMU (09) - Portal Tele.Síntese: "O direito ao serviço essencial - A Pro Teste e o STFC" por Flávia Lefrève
 
04.
Recebemos uma mensagem da Flávia Lefrève informando a Decisão sobre a Ação Civil Pública movida pela PRO TESTE que está transcrita no final desta mensagem.
Na mensagem da Flávia (transcrita a seguir) destacamos:
(...) Apesar de a Juíza ter negado a tutela, admitiu como verdadeiros todos os nossos fundamentos de fato e direito e entende que não há certeza suficiente
quanto aos aspecto técnico do backhaul ser ou não suporte para STFC
(...)
 
05.
Mensagem de Flávia Lefrève recebida em 22/05/08:
 
Prezados
Seguem os arquivos com as folhas da decisão judicial sobre nosso pedido de tutela antecipada na ação civil pública sobre o PGMU.
 
Apesar de a Juíza ter negado a tutela, admitiu como verdadeiros todos os nossos fundamentos de fato e direito e entende que não há certeza suficiente
quanto aos aspecto técnico do backhaul ser ou não suporte para STFC. Vejam alguns trechos da decisão:
 
(...) De fato, nos países desenvolvidos, a redução de adesões à telefonia fixa teve lugar após maciça contratação do serviço, o que significa que se teria dado em decorrência de opção dos consumidores.No Brasil, diversamente, a população carente não teria opção entre o serviço de telefonia fixa e o serviço móvel.(...)
(...) Inicialmente, anoto minha anuência, em tese, a grande parte dos argumentos deduzidos pela Autora na petição inicial.Com efeito, se o backhaul não puder ser considerado modalidade de STFC, tampouco infra-estrutura para suporte de STFC, sua inclusão como meta de universalização do referido serviço afronta diversos dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações e da Lei de Licitações.
Malgrado a extensão da internet banda-larga seja extremamente vantajosa à população, não poderia ser feita à custa das tarifas do STFC e, eventualmente, do FUST.
Isso porque, sendo necessário manter o valor da tarifas do STFC, ou mesmo as aumentar para custear a universalização da banda larga, privar-se-ia a população mais carente de realmente ter acesso individualizado ao STFC, já que não pode pagar essas tarifas.
E acesso não significa apenas a disponibilização da infra-estrutura do serviço, senão que a possibilidade de contratação.
Como a assinatura básica é atualmente proibitiva para a família que ganha um salário mínimo - e há famílias que nem isso ganham - essa família é inexoravelmente conduzida para os telefones celulares pré-pagos como a única forma viável de se comunicar.
Nem se pode dizer que a perda dessa camada de consumidores pelas concessionárias do STFC é prejudicial às empresas já que, regra geral, elas são acionistas da concessionárias de serviço de telefonia móvel.
Nem se afirme, ademais, que a universalização da banda larga suprirá a impossibilidade de os  brasileiros mais carentes terem acesso individualizado ao STFC, eis que, se eles não podem pagar assinatura básica, é lógico que não podem adquirir um computador.
Por fim, não ignoro que, por mais que haja licitação antes da outorga da prestação do serviço de banda larga, o fato de as concessionárias do STFC serem proprietárias da infra-estrutura - edificada com recursos públicos, não se olvide - faz com que elas tenham vantagens em eventual certame.
Como não terão que pagar pela rede, poderão oferecer preços baixíssimos e, ainda que tenham concorrentes em tese, na prática seus preços alijarão outras prestadoras do mercado, a menos que a ANATEL adote política para as excluir da licitação ou lhes impor ônus diferenciados.
Não obstante minha anuência as argumentos da Autora, o extenso relatório demonstrou que o enfrentamento da argüição de utilização dos recursos do STFC para custear modalidade diversa de serviço demanda o esclarecimento de questão técnica: se o backhaul é modalidade de STFC ou infra-estrutura para suporte de STFC.(...)
(...) O certo é que, na atual fase do processo, não há prova técnica idônea, produzida sob o manto do contraditório, que evidencie a real natureza do backhaul, o que significa que não há prova inequívoca que ele difere do STFC.(...)
 
Ou seja, tudo vai se resolver com a perícia.
Enfim, estamos no caminho certo e essa decisão nos dá grande força, pois a juíza concordou com todos os nossos argumentos.
Até mais.
Flávia
 
06.
Aqui estão as mensagens/"posts" anteriores registradas no BLOCO:

 
21/05/08
BACKHAUL E PGMU (08) - Opiniões de Flávia Lefrève e Miriam Aquino
18/05/08
BACKHAUL E PGMU (07) - Artigo do Tele.Síntese e a opinião de Flávia Lefrève
18/05/08
BACKHAUL E PGMU (06) - "Abrafix diz que reversibilidade da rede de dados é polêmica"
07/05/08
BACKHAUL E PGMU (05) - "Backhaul do programa de banda larga não é reversível à União " - Artigo no Teletime
25/04/08
BACKHAUL E PGMU (04) - Novo resumo - novas informações
23/04/08
BACKHAUL E PGMU (03) -  Mensagem de Carlos Carneiro
22/04/08
Backhaul e PGMU (02) - Para entender... e participar
19/04/08
Backhaul e PGMU (01) - Mensagem de Flávia Lefèvre, advogada do PRO TESTE
16/04/08
O que é "backhaul"? (05) - Repercussão do nosso participante Rogério Gonçalves, diretor de Pesquisa Regulatória da ABUSAR - Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido, sobre o Decreto Presidencial 6424 que determina uma mudança nos contratos de concessão com as operadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC).
14/04/08
O que é "backhaul"? (04) - Mais uma explicação e os bastidores do Decreto 6424 - Observações do nosso participante José Roberto de Souza Pinto
O que é "backhaul"? (03) - Mais uma explicação e os bastidores do Decreto 6424
09/04/08
O que é "backhaul"? (02) - "...novo decreto define, agora, a criação do "Backhaul..."
07/04/08
O que é "backhaul"?
 
07.
Mais abaixo está a cópia da Decisão Judicial.
 
Boa leitura!
Ao debate!  :-)
Um abraço cordial
Helio Rosa
Thienne Johnson
 
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DECISÃO: Nº162/2008-B
PROCESSO: 2008400011445-3
REQUERENTE: PRO TESTE - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO CONSUMIDOR
REQUERIDOS: UNIÃO FEDERAL E OUTROS

Decisão

A Requerente pretende obter a antecipação dos efeitos da tutela para suspender os efeitos do Decreto n° 4.769/2003 que estabeleceu o novo Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU, e do Decreto nº 6.424/2008, que alterou tais metas, bem assim suspender os aditamentos aos contratos da concessão firmados em 08.04.2008.

Informa que uma das condições para a renovação dos contratos de concessão para a prestação do Serviço Fixo Comutado - STFC era o cumprimento das metas de universalização voltadas à disponibilização de infra-estrutura.

Como os contratos foram renovados no ano de 2005, afirma o cumprimento das metas estaria atestado, de modo que seria chegada a hora de redução dos preços das tarifas, em especial a assinatura básica.

Isso porque, conquanto haja infra-estrutura de STFC disponível, os cidadãos menos favorecidos não têm acesso ao serviço, na medida em que não dispõem de recursos financeiros para fazer frente aos custo da assinatura básica.

Tanto é assim que houve regresso no número de habilitados ao serviço, o que não poderia ser imputado à tendência mundial de supremacia dos telfones móveis diante dos fixos.

De fato, nos países desenvolvidos, a redução de adesões à telefonia fixa teve lugar após maciça contratação do serviço, o que significa que se teria dado em decorrência de opção dos consumidores.

No Brasil, diversamente, a população carente não teria opção entre o serviço de telefonia fixa e o serviço móvel.

Seria conduzida, em razão de seu baixo poder aquisitivo, a contratar um telefone celular pré-pago, através do qual se limitaria a receber chamadas, já que as tarifas do serviço são elevadíssimas. Quando necessitasse fazer ligações socorrer-se-ia de telefones públicos.

Ainda correria o risco de nem mesmo poder contratar um celular pré-pago nos locais em que não há cobertura do serviço, com o que quedaria ao largo do serviço de telecomunicação.

Tudo isso denotaria, na realidade, que a universalização não foi completa sob o ponto de vista do acesso à infra-estrutura já disponível e que há demanda reprimida do STFC nas classes C, D e E.

A deficiência deveria ser corrigida com o reconhecimento do cumprimento da meta estrutural e da conseqüente desnecessidade de pagamento das tarifas nos moldes vigentes na época em que a meta estava em fase de execução.

Não obstante, o Decreto nº 4.769/2003 ampliou as metas de universalização para prever a necessidade de instalação, em todos os municípios brasileiros, de Postos de Serviços de Telecomunicações - PSTs que contassem com telefone público, aparelho de fax e acesso discado à internet.

Antes que tais metas fossem cumpridas, foram alteradas pelo Decreto nº 6.424/2008 para impor às concessionárias a obrigação de prover todos os municípios brasileiros que não tenham acesso à internet banda larga de infra-estrutura a tanto necessária.

Sustenta que a alteração das metas não observou o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, visto que as empresas cuja área de concessão tenha baixa densidade de banda larga teriam ônus  superior às demais empresas.

Afirma a ilegalidade do último decreto, porquanto inclui nos contratos de concessão do STFC, por meio de metas de universalização, serviços que não são prestados sob o regime público e não se classificam como STFC, senão que como Serviço de Comunicação Multimídia - SCM.

Ainda, permitiu que o SCM, modalidade diversa do STFC, fosse prestado pelas concessionárias sem outorga específica e sem licitação, em confronto com as Leis de números 9.472/97 e 8.666/93.

Avalizou que os recursos destinados a fazer frente às despesas das concessionárias com o cumprimento das metas de universalização do STFC fossem utilizados em modalidade diversa de serviço.

Sustenta que o aludido decreto ignorou os propósitos estatuídos pelo decreto anterior no sentido de que estimular a competição entre as empresas exploradoras dos serviços de telecomunicação e assegurar acesso individualizado do cidadão ao menos a um serviço de telecomunicação e a modicidade das tarifas.

Encerra consignando que a inclusão do SCM nas metas do STFC importa prejuízo aos consumidores, visto que eles acabarão por arcar, através da manutenção das elevadas tarifas, com os custos para a implantação da estrutura de internet banda larga.

A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL manifestou-se no prazo que lhe confere o art. 2° da Lei n° 6.437/92, oportunidade em que esclareceu que as metas de universalização do STFC são periódicas, pautando-se pela demanda atual e pela evolução tecnológica.

A invocação do Decreto n° 6.424/2008 na matéria diria respeito à implantação de infra-estrutura de rede de suporte do STFC para conexão em banda larga, intitulada backhaul pelo art. 3° da norma.

Logo, não se trataria de nova modalidade de serviço, diferente do STFC, senão que de nova infra-estrutura utilizada para prestar esse serviço em alta velocidade, bem como para viabilizar a prestação do Serviço de Comunicação Multimídia - SCM.

A prestação do SCM não tocaria às concessionárias do STF, mas às empresas a tanto contratadas mediante prévia licitação, o que significa que não haveria outorga de serviço sem ato específico e sem licitação.

Caberia Às concessionárias, frise-se, disponibilizar o backhaul, que seria utilizado por elas para otimizar o STFC e, pelas futuras concessionárias do SCM, para oferecer o acesso à internet banda larga.

A ANATEL acrescentou que a substituição da meta de instalação do PST pelo backhaul foi reputada economicamente viável diante dos custos calculados pelo Centro de Pesquisa de Desenvolvimento em Telecomunicações - CPqD, por isso que não seria necessário o recurso ao FUST.

A alegada desproporção de custos entre as concessionárias para a implantação do backhaul não seria pertinente, já que a TELESP teria pago ágio muito superior ao pago pela Oi na aquisição da concessão.

De toda forma, ainda que se constasse adiante que os custos para a concretização da nova meta não seriam integralmente cobertos pela exploração do STFC, poderia haver uso do FUST, desde que precedido de licitação.

A Agência averbou ainda que os custos de universalização não têm relação com as tarifas cobradas pelo STFC, cujo reajuste conta com índices próprios, e que o reajuste faz-se sobre a cesta de serviços, e não apenas sobre a assinatura básica.

Sustentou  existência de risco de perecimento do direito reverso, já que a suspensão do novo plano de metas atingirá aproximadamente 55.000 (cinqüenta e cinco) mil escolas públicas.

A Autora contrapôs-se à manifestação da ANATEL, basicamente sobre o argumento de backhaul  não pode ser considerado modalidade de STFC, tampouco infra-estrutura para suporte de STFC.

Para fazer prova assertiva, juntou parecer de engenheiro eletricista e documento elaborado pela ABUSAR - Associação dos Usuários de Acesso Rápido.

Antes que esse juízo apreciasse o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, a Autora novamente compareceu aos autos, agora para noticiar que os aditamentos contratuais assinados entre a ANATEL e as concessionárias do STFC não previram a reversão do backhaul ao termo da avença.

Decorreria daí que a rede privada seria financiada com receita proveniente da tarifa de serviço prestado em regime púbico e, eventualmente, com os recursos do FUST.

É o relatório. Decido.

O deferimento do pedido de antecipação dos efeitos de tutela condiciona-se a dois requisitos, quais sejam, a plausibilidade do direito invocado e o risco de seu perecimento caso a pretensão seja acolhida apenas ao fim do processo.

Nesse exame de cognição sumária, não vislumbro a presença do primeiro requisito. Inicialmente, anoto minha anuência, em tese, a grande parte dos argumentos deduzidos pela Autora na petição inicial.

Com efeito, se o backhaul não puder ser considerado modalidade de STFC, tampouco infra-estrutura para suporte de STFC, sua inclusão como meta de universalização do referido serviço afronta diversos dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações e da Lei de Licitações.

Malgrado a extensão da internet banda-larga seja extremamente vantajosa à população, não poderia ser feita à custa das tarifas do STFC e, eventualmente, do FUST.

Isso porque, sendo necessário manter o valor da tarifas do STFC, ou mesmo as aumentar para custear a universalização da banda larga, privar-se-ia a população mais carente de realmente ter acesso individualizado ao STFC, já que não pode pagar essas tarifas.

E acesso não significa apenas a disponibilização da infra-estrutura do serviço, senão que a possibilidade de contratação.

Como a assinatura básica é atualmente proibitiva para a família que ganha um salário mínimo - e há famílias que nem isso ganham - essa família é inexoravelmente conduzida para os telefones celulares pré-pagos como a única forma viável de se comunicar.

Nem se pode dizer que a perda dessa camada de consumidores pelas concessionárias do STFC é prejudicial às empresas já que, regra geral, elas são acionistas da concessionárias de serviço de telefonia móvel.

Nem se afirme, ademais, que a universalização da banda larga suprirá a impossibilidade de os  brasileiros mais carentes terem acesso individualizado ao STFC, eis que, se eles não podem pagar assinatura básica, é lógico que não podem adquirir um computador.

Por fim, não ignoro que, por mais que haja licitação antes da outorga da prestação do serviço de banda larga, o fato de as concessionárias do STFC serem proprietárias da infra-estrutura - edificada com recursos públicos, não se olvide - faz com que elas tenham vantagens em eventual certame.

Como não terão que pagar pela rede, poderão oferecer preços baixíssimos e, ainda que tenham concorrentes em tese, na prática seus preços alijarão outras prestadoras do mercado, a menos que a ANATEL adote política para as excluir da licitação ou lhes impor ônus diferenciados.

Não obstante minha anuência as argumentos da Autora, o extenso relatório demonstrou que o enfrentamento da argüição de utilização dos recursos do STFC para custear modalidade diversa de serviço demanda o esclarecimento de questão técnica: se o backhaul é modalidade de STFC ou infra-estrutura para suporte de STFC.

Com efeito, caso a resposta a um desses pontos seja positiva, os atos impugnados têm respaldo, eis que a universalização da banda larga, como estrutura do STFC, poderia ser incerta entre as metas de universalização do serviço, prestado em caráter público.

Diversamente, concluindo-se que o backhaul é suporte exclusivo de Serviço De Comunicação Multimídia - SCM, sua extensão não pode ser erigida como meta de universalização do STF, embora seja essencial que toda a população tenha acesso à internet banda larga.

Caberá ao ente regulador, nessa hipótese, aventar outra forma de universalizar a banda larga que não o uso de recursos destinados ao STFC.

O certo é que, na atual fase do processo, não há prova técnica idônea, produzida sob o manto do contraditório, que evidencie a real natureza do backhaul, o que significa que não há prova inequívoca que ele difere do STFC.

Este juízo não pode se basear em documentos trazidos pela autora para suspender os decretos impugnados e os contatos, o que importaria, em última instância, na descontinuidade da prestação do STFC, quando é fato que existe Decreto do Presidente da República (art. 3° do Decreto nº 6.424/2008), veículo de política pública sujeita à discricionariedade administrativa, que define o backhaul como "infra-estrutura de rede de suporte ao STFC para conexão em banda larga, interligando as redes de acesso ao backbone da operadora."

Nesse rumo, apenas prova cabal que desconstitua a presunção de legitimidade e veracidade dos dispositivo, demonstrando que o backhaul não é STFC, dará azo ao deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. Por ora, indesviável é o indeferimento do pedido.

O argumento de que não se observou a equivalência financeira entre a meta substituída e a meta atual e que essa última meta impôs obrigações
desproporcionais às concessionárias igualmente prescinde de prova técnica, visto que estudo pretérito concluiu pela equivalência, bem como a oitiva das empresas Rés.

De qualquer modo, em consonância com a minha anotada sensibilidade aos argumentos da Autora e tendo em mira a relevância do feito, darei prioridade ao seu trânsito, para que a prova indispensável a seu deslinde seja o quanto antes produzida.

Com essas considerações, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

À Requerente para que se comprove os poderes de representação da subscritora da procuração de fl. 40, tendo em vista o disposto no art. 25, parágrafo 1º, e art. 26, letra "c", de seu Estatuto Social (fl. 52).

Publique-se
Brasília, 13 de maio de 2008
MARIA CECÍLIA DE MARCO ROCHA
Juíza Federal Substituta da 6a Vara/DF


 

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