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VoIP versus ICMS

Fernando Neto Botelho

Análise Jurídico-Regulatória

Um primeiro ponto de relevo no exame da questão deverá ser o da identificação da existência, ou não, de marco regulatório-brasileiro sobre VoIP, isto é, a presença, no ordenamento jurídico nacional, de disposição legal-expressa ou específica, ou normativa-regulamentar, que delimite a prática e suas exigências técnicas.
Não se pode avançar na pesquisa sem a conferência de certos princípios da LGT (Lei Geral de Telecomunicações – Lei 9.472/97), dentre os quais os seguintes:

“ ART. 1o – Compete à União, por intermédio do órgão regulador...organizar a exploração DOS SERVIÇOS de telecomunicações.
Parágrafo único – A organização inclui.....o disciplinamento....DOS SERVIÇOS e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações....
Art. 2o – O Poder Público tem o dever de:
..............
II – estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;
III – adotar medidas que promovam a....diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários.
“ ART. 3o – O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I – de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
...................
Art. 19 – À Agência compete........especialmente:
IV – expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição DOS SERVIÇOS de telecomunicações no regime público;
................
X – expedir normas sobre prestação DE SERVIÇOS de telecomunicações no regime privado;
................
XVI – expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade....entre as redes....;
“ Art. 60 – Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
.............
Art. 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte....novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1o – Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte....
§ 2o – É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência...regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
“Art. 69 – AS MODALIDADES DE SERVIÇO SERÃO DEFINIDAS PELA AGÊNCIA EM FUNÇÃO DE SUA FINALIDADE, âmbito de prestação, FORMA, MEIO DE TRANSMISSÃO, TECNOLOGIA EMPREGADA E OUTROS ATRIBUTOS.
Parágrafo único – FORMA DE TELECOMUNICAÇÃO É O MODO ESPECÍFICO DE TRANSMITIR INFORMAÇÃO, DECORRENTE DE CARACTERÍSITCAS PARTICULARES DE TRANSDUÇÃO, DE TRANSMISSÃO, DE APRESENTAÇÃO DA INFORMAÇÃO OU DE COMBINAÇÃO DESTAS, CONSIDERANDO-SE FORMAS DE TELECOMUNICAÇÃO, ENTRE OUTRAS, A TELEFONIA, A TELEGRAFIA, A COMUNICAÇÃO DE DADOS E A TRANSMISSÃO DE IMAGENS (13)
“TÍTULO IV – DAS REDES DE TELECOMUNICAÇÕES
Art. 145 – A implantação e o funcionamento de redes de telecomunicações destinadas a dar suporte à prestação de serviços de interesse coletivo, no regime público ou privado, observarão o disposto neste Título.
.....................
Art. 146 – As redes são organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:
............
II – deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;”

(13) (Aurélio-Dic: “transdução/transdutor é qualquer dispositivo capaz de transformar um tipo de sinal em outro tipo, com o objetivo de transformar uma forma de energia em outra, possibilitar o controle de um processo ou fenômeno, realizar uma medição, etc..”)

Desses comandos – todos de alcance materialmente complementar, ou integrativo, do princípio constitucional editado pela EC 08/95, que deliberou alterar o inciso XI do art. 21/CF, estatuindo a prestação executiva-delegada de serviços de telecomunicações – obtém-se a certeza de que:

a) É exclusiva da UNIÃO a competência normativa-administrativa para a instituição e disciplinamento de serviços de telecomunicações (serviços sujeitos, portanto, a instituição FORMAL – em razão da necessidade de que a administração atue, sempre, “secundum legem”, formalização que realiza o princípio constitucional, da publicidade dos atos administrativos);

b) A agência reguladora (ANATEL) não recebe, da LGT, incumbência de disciplinamento da FORMA por que se dará a prestação executiva dos serviços de telecomunicações – isto é, aplicações e tecnologias empregáveis nesses serviços (podendo-se dizer que a “forma integra o serviço, o serviço abrange a forma, mas a forma não é, em si ou por si, o serviço”. Do contrário, instituição meramente formal de um serviço engessaria a possibilidade de sua inovação tecnológica por adoção de forma diversa ou posterior);

c) A instituição do serviço de telecomunicações não é, então, no Brasil, MATERIAL. É FORMAL-MATERIAL, pois requer edição de ato administrativo instituidor + ato formal/delegação + ato material/prestação;

d) A partir do novo modelo/1998, a União instituiu serviços focados em tecnologias (criou/instituiu serviços, com poucas aplicações). A partir de agora, em razão de tecnologias que convergem para meios físicos comuns (mídias únicas que abrigarão várias tecnologias), o foco regulatório mundial se volta para as aplicações (instituição de menos serviços, com maior número de aplicações (14) , a requerer, do intérprete, adaptação conceptiva, que o habilite a considerar a aplicação, a tecnologia, como essência do serviço, e, não, o serviço formalizado, instituído, como veículo delimitador da aplicação);

(14) Neste sentido, apresentação oficial da ANATEL, feita pelo dr. Jarbas José Valente-Superintend. Serviços Privados-ANATEL, no site
http://www.anatl.gov.br/acontece_anatel/palestras/VOIP_UnB.pdf

e) Cabe à ANATEL a disciplina normativa do relacionamento entre os PSCIs, empresas titulares de redes de transporte dos sinais de telecomunicações (dos “backbones”), e usuários dos serviços prestados pelos provedores.

Quanto a este último relacionamento: PSCI/“incumbents”/usuários, importa saber o que terá feito a ANATEL.

A agência recepcionou – face ao disposto no art. 61, § 2o, da Lei 9.472/97 – a “Norma 04/1995” (Portaria 148/95), editada pelo Ministério das Comunicações. Estabelece ela:

“ 1 . OBJETIVO - Esta Norma tem como objetivo regular o uso de meios da Rede Pública de Telecomunicações para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet.
2 – CAMPO DE APLICAÇÃO. Esta Norma se aplica:
a.Às Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações (EESPT) no provimento de meios da Rede Pública de Telecomunicações a Provedores e Usuários de Serviços de Serviços de Conexão à Internet.
b.Aos Provedores e Usuários de Serviços de Conexão à Internet na utilização dos meios da Rede Pública de Telecomunicações.
“ 3 . DEFINIÇÕES – Para fins desta Norma são adotadas as definições...seguintes:
a.Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o “software” e os dados contidos nestes computadores;
b.Serviço de Valor Adicionado: serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações
“c. Serviço de Conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações.
d. Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI): entidade que presta o Serviço de Conexão à Internet.
................
h. Ponto de Conexão à Internet: ponto através do qual o SCI se conecta à Internet.
4 – SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET
4.1 – Para efeito desta Norma, considera-se que o Serviço de Conexão à Internet constitui-se:
a. Dos equipamentos necessários aos processos de roteamento, armazenamento e encaminhamento de informações, e dos “software” e “hardware” necessários para o provedor implementar os protocolos da Internet e gerenciar e administrar o serviço;
....................
c. Dos “softwares” dispostos pelo PSCI: aplicativos tais como – correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretórios, e outros correlatos – mecanismos de controle e segurança, e outros.
...................
f. Outros “hardwares” e “softwares”, utilizados pelo PSCI.
-
5. USO DE MEIOS DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES POR PROVEDORES E USUÁRIOS DE SERVIÇOS DE CONEXÃO À INTERNET.
..............
5.2 – O Provedor de Serviço de Conexão à Internet pode, para constituir seu serviço, utilizar a seu critério e escolha, quaisquer dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas EESPT.
..............
5.5 – É facultado ao Usuário de Serviço de Conexão à Internet o acesso ao SCI por quaisquer meios da Rede Pública de Telecomunicações à sua disposição.

Complementarmente, a ANATEL editou, ainda, a Resolução 190/99/ANATEL, no sentido de afirmar que:
“Art. 8º ..............:
IX - Provedor de SVA: é a pessoa natural ou jurídica que provê serviço de valor adicionado, em redes de serviços de telecomunicações, sendo responsável pelo serviço perante seus assinantes”;

Erguidos esses disciplinamentos sobre os PSCI-Provedores de Acesso à Internet, a agência, recentemente (em 09.11.2005), posicionou-se sobre VoIP, não o fazendo, entretanto, e compreensivelmente, pela da normatização específica – pois que a considera aplicação/tecnologia, e, não, serviço, a exigir disciplina por regulamento. Editou, para tanto, “Comunicado à Imprensa” (15) , que contém, dentre outros, a mensagem:

“ Anatel esclarece uso de VoIP para oferta de serviço de vozBrasília, 9 de novembro de 2005: VoIP não é serviço, mas sim uma tecnologia, e, como Órgão Regulador, a Anatel tem por diretriz não regulamentar tecnologias utilizadas na prestação de serviço.”

Retomando os demais detalhes lançados na apresentação feita pela agência sobre VoIP (16), obtém-se o posicionamento atual da ANATEL em toda a sua extensão sobre o que a mesma agência reconhece não constituir mais que “...uma tecnologia...”. São esses os os pontos destacados pela ANATEL sobre VoIP:

* A ANATEL limita-se, por ora, a monitorar a evolução de VoIP no Brasil (que não está disciplinada, portanto);
* A ANATEL analisa os efeitos, apenas, de VoIP na competição de telefonia, em seu segmento local – ou seja, entre as “incumbents” e os novos prestadores de VoIP – monitorando o impacto da nova tecnologia nos serviços prestados por operadores do STFC (serviços telefônicos fixos-comutados), e também por prestadores de telefonia em LD (longa-distância);
* A ANATEL analisa, por enquanto, a possibilidade de adoção do atual SCM-Serviço de Comunicação Multimídia como possível, eventual, serviço futuro-formal de provimento da tecnologia de VoIP (17);
* A ANATEL proclama foco da regulação: a inovação tecnológica (sem regulamentação rígida, com preservação do espírito inovador da Internet, ou, das rêdes IP). Este, deverá conduzir o “mundo novo” da regulamentação brasileira;
* A ANATEL estatui convicção de que tecnologias – e plataformas (telemáticas, computacionais) – devem ser neutras frente a serviços formalmente instituídos, isto é, as inovações podem ser implementadas e praticadas nos serviços já formalmente existentes;
* A ANATEL, por último, prevê o que se considera, na atualidade, provisão ubíquoa de serviços de telecomunicações, isto é, cujas tecnologias vão-se tornando convergentes, e agregadas, ou agregáveis, a unificados meios de prestação.

Neste particular, a regulação brasileira, com a cautela de não haver instituído VoIP como serviço formal de telecomunicações, e de tê-la considerado, até aqui, “approach” tecnológico, não destoa do que se promove, na atualidade, no âmbito também da UE-União Européia e dos EUA (18) , onde, com igual cautela e consideração pela realidade, aguarda-se, primeiro, que a tecnologia solidifique visão mais acurada dos impactos econômicos-concorrenciais-tecnológicos que possa produzir, antes de formal regulamentação.

Está-se diante, portanto, de uma “specie” de “laboratório analítico” da aplicação, em antecedência a formal normatização, numa mostra de que, antes de regular a inovação, convém experimentá-la, como etapa de evolução tecnológica.

O contrário equivale a precipitação normativa, que só tende à produção de instabilidades regulamentares, que, por sua vez, fomentam a insegurança jurídica, dada a sazonalidade que provocam, traço, inclusive, de sistemas jurídicos normatizados, cuja cultura tem-se fixado na edição da “lei formal” como meio indutor de mudanças, e, não, na interpretação e aplicação integracionistas da norma já editada à realidade.

Em suma, analisadas a disciplina regulamentar e a posição oficial-atual emitida pela agência reguladora brasileira quanto à tecnologia VoIP, extraem-se conclusões que podem ser assim sintetizadas:

a) A agência disciplina, na “Norma 04/95”, todo o relacionamento ISP-PSCI com “incumbents” e usuários. É esta, então, a norma-guia única-atual do provimento de acesso à Internet;

b) O conceito normativo de Internet, no Brasil, abrange o acervo tecnológico destinado ao uso da rêde mundial: hardwares e softwares da conexão e hardwares e softwares do acesso;

c) A norma distingue a atuação do agregador de valor às redes de transmissão (o PSCI), considerando-o prestador de serviço civil-comum - SVA-Serviço de Valor Adicionado - separando-o da atividade técnica dos transportadores de tráfego (por “backbones”);

d) A norma autoriza o prestador de SVA (como o PSCI) a usar possibilidade tecnológica – hardwares (inclusive de roteamento/”gateways” e computadores-servidores) e softwares inespecíficos – para o processamento do acesso e para o provimento de informação;

e) A Norma/ANATEL permite ao SVA emprego de novos softwares de otimização da transmissão da informação, ou, emprego de nova tecnologia destinada ao gerenciamento dos protocolos de encapsulamento IP e da conexão PC-cliente/PC-Servidor/PSCI;

f) A Norma não restringe as aplicações do SVA/PSCI a tecnologias pré-fixas, que podem evoluir;

g) Não é a aplicação ou a tecnologia que qualificará ou desqualificará o PSCI, mas, a prática, não-suscetível de delegação pelo Poder Público, de sua atividades MATERIAIS que agreguem valor a redes delegadas a terceiros;

h) Inexiste norma – legal ou administrativa – que imponha, ao prestador de acesso à Internet (ou de VoIP), encargos da delegação formal dos serviços de telecomunicações (os quais não podem ser informalmente atribuídos ou exigidos a não-praticantes de telecomunicações) (19);

i) O provimento do acesso e de VoIP constitui, por enquanto, no Brasil, atividade privada, não-sujeita a disciplina ou a regulação estatal, ou a regulamentação fora da Norma 04/95-ANATEL, caracterizando-se seu prestador como usuário de redes sujeitas a operação delegada;

j) Não há imposição formal que atribua ao PSCI licenciamento de serviço de telecomunicações (SCM, STFC, SRTT) para que possa prestar atividades da tecnologia VoIP, a transformá-lo em delegatário paralelo de serviços típicos (20);

l) VoIP, no Brasil, não está proibida, não está definida em lei ou norma; constitui, portanto, aplicação/tecnologia inovadora.

(15)  Que poderá ser conferido no site/ANATEL:
 http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/releases/2005/release_09_11_2005ad(1).pdf 

(16) Referenciada em nota anterior. Autor: dr. Jarbas José Valente-Superintend. Serviços Privados-ANATEL, site
http://www.anatl.gov.br/acontece_anatel/palestras/VOIP_UnB.pdf

(17) Cabe-nos, uma ressalva, de posicionamento pessoal contrário a esta orientação, pois que não consideramos, “maxima venia”, possível, juridicamente, no estágio atual da norma regulamentar dos SCM-Serviços de Comunicações Multimídia, inserção ou capitulação de VoIP como serviço formal-multimídia, já que, nos termos do art. 66, da própria Res. 272/2001-ANATEL – que disciplina os SCM – faz-se proibida toda e qualquer transmissão de sinais de voz, por redes multimídia dos SCM, quando começadas e terminadas as respectivas conexões em rêdes de telefonia pública (sabendo-se, como se sabe, da possibilidade de utilização, em VoIP, de redes IP para o carregamento do tráfego dos sinais da voz em conexões iniciadas e terminadas em rêdes públicas de telefonia). Além disso, o SCM constitui serviço fixo de telecomunicações, aspecto ou característica formal que retira, do mesmo, aptidão para suporte de terminação de conexões IP em redes da telefonia móvel (sabendo-se, como também se sabe, da possibilidade de conexão, em VoIP, das rêdes IP com s rêdes de telefonia móvel que integram o SMC-Serviço Móvel Celular ou SMP-Serviço Móvel Pessoal).
O art. 66 da Res. 272/2001:
“Art. 66. Na prestação do SCM não é permitida a oferta de serviço com as características
do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral (STFC), em especial o encaminhamento de tráfego telefônico por meio da rede de SCM simultaneamente originado e terminado nas redes do STFC.”

(18) Nos EUA, a FCC (Federal Communications Commission) examina, também, a tecnologia VoIP como possível – mas ainda não normatizado – serviço típico de telecomunicações, a ser instituído formalmente pelo órgão regulador, o mesmo ocorrendo no âmbito da UE.

 (19) Tais como:
• Dever de completamento das conexões processadas (as conexões não são concluídas, fisicamente, pelo PSCI, mas por titulares-operadores de rêdes alheias a seu domínio e controle);
• Universalização, Numeração (CSP), interconexão, fornecimento de terminais (e de listagem de assinantes, etc.);
• Limitação geográfica (nacional-regional-local) para a prestação;
• Observância de parâmetros especiais de competitividade (preços públicos, ou preços controlados, por ex.)
• Tributação especial-finalística (CIDES/FUST-FUNTTEL, TFF, TFI), exclusiva da prestação que envolva titularidade de serviços e elementos das rêdes de telecomunicações;

(20) Posições divergentes desta estão registradas nos trabalhos: posição contrária defendida pela dra. Nurimar Del Cioppo Elias, em seu “SCM-Conceitos, Conflitos e sua Aplicação para VoIP”, no qual afirma a necessidade de licenciamento concomitante de SCM; pela dra. Silvia Regina Barbuy Melchior, “VoIP e sua Inserção no Ambiente Regulatório Hoje”, que acentua a necessidade de estar a atividade de VoIP, que seria típica de telecomunicações, regulamentada como serviço de telecom; pelo dr. Demócrito Reinaldo Filho, “Aspectos Jurídicos da VoIP” – que acentua a equivalência de VoIP com telefonia, a sujeitá-la a condicionamentos respectivos, da ANATEL.